فعل حراما. لكن لا تحرم عليه الزوجة بذلك [١]. ولا يحد حد الزنا بوطء المملوكة [٢] ، بل يعزر ، فيكون حرمة وطئها كحرمة وطء الحائض.

( مسألة ٤١ ) : لو وطئ إحدى الأختين بالملك ثمَّ تزوج الأخرى فالأظهر بطلان التزويج [٣] وقد يقال بصحته وحرمة وطء الأولى إلا بعد طلاق الثانية [٤].

______________________________________________________

في الترجيح شرعاً هو البناء على بقاء ما كان من تحليل الأولى ، وتحريم الثانية. فلا حظ.

[١] كما نص عليه في كشف اللثام ، وغيره. وفي الجواهر : « لم تحرم المنكوحة قطعاً ». وكأنه‌ لقوله (ص) : « الحرام لا يحرم الحلال » (١) ‌

[٢] لاختصاصه بغير العقد والملك والشبهة. فلا يحد من وطئ زوجته وإن حرم وطؤها كالحائض والصائمة ، ولا من وطئ أمته وإن حرم وطؤها لحيض أو غيره. ومنه المقام. ولزوم الحد في وطء الأمة المزوجة للإجماع والنص. ويشير الى نفي الحد في المقام النصوص الآتية في المسألة الخامسة والأربعين.

[٣] لما عرفت في المسألة السابقة.

[٤] كما عن المبسوط ، والمختلف ، والتحرير. وظاهر المسالك : الميل اليه ، لكون التزويج أقوى من ملك اليمين ، لكثرة ما يتعلق به من الأحكام التي لا تلحق الملك ، كالطلاق ، والظهار ، والإيلاء ، والميراث ، وغيرها وهو كما ترى ، إذ الأحكام المذكورة لا تدل على الترجيح فيما نحن فيه ، ولا على رفع اليد عن الاستصحاب الذي قد عرفته.

__________________

(١) كنز العمال الجزء : ٨ حديث : ٤٠٦٤ والحديث منقول بالمعنى.