الأول ، وذلك لعدم معلومية كون المقام من باب الفسخ ، لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة. والقياس على الطلاق في ثبوت النصف لا وجه له.

( مسألة ٢ ) : إذا كان العتق قبل الدخول والفسخ بعده فان كان المهر جعل لها فلها. وإن جعل للمولى ، أو أطلق ، ففي كونه لها أوله قولان ، أقواهما : الثاني ، لأنه‌

______________________________________________________

فيها ». وما ذكره من المناقشة متين ، إلا ما ذكره من ثبوت المهر بالعقد فإنه لا يقتضي بقاء المهر ، لكون المفروض انفساخ العقد باختيار الفراق ، وبعد انفساخه لا يبقى لمضمونه أثر ، فضلاً عن الشرط المذكور فيه. نعم احتمل المصنف (ره) أن اختيار الفراق في المقام ليس من باب الفسخ ، بل من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة. ولم يتضح الفرق بين الفسخ والبطلان فيما نحن فيه ، لأنه إذا بطل النكاح فقد بطل المهر ، لأنه شرط فيه ، وبالجملة : فبقاء المهر مع الفسخ ـ الذي ذكره في الجواهر ـ أو مع البطلان ـ الذي ذكر في المتن ـ غير ظاهر. نعم يمكن دعوى منع حصول الفسخ والبطلان باختيار الفراق ، واحتمال أن يكون نظير الطلاق. غاية الأمر أن إيقاع الطلاق جعل الفراق من الزوج وإيقاع هذا الفراق من الزوجة. ولا يأبى‌ قوله (ع) في الصحيح الأول : « وإن شاءت نزعت نفسها منه » ‌، و‌قوله (ع) في الصحيح الأخير : « وإن شاءت فارقته » (١) ‌أن يكون من قبيل الفراق المجعول ضد الزوجية ، لا نقض الزوجية المجعولة. وحينئذ يكون أقوى الوجوه ما اختاره المصنف (ره). وحمل الفراق في المقام على الطلاق في تنصيف المهر ، لا وجه له. فالعمل بالأصل متعين.

__________________

(١) تقدم التعرض لهما في أول هذا الفصل.