عدمه [١]. ويحتمل للفساد وإن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلاً بفساده ، لأن في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه بالخيار ، بخلاف المقام حيث انه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح [٢]. نعم مع العلم بالفساد
______________________________________________________
[١] لأن الشرط في ضمن العقد من قبيل الإنشاء في ضمن الإنشاء ، على نحو تعدد المطلوب ، فلا يكون فساده موجباً لفساده. وإن حكي ذلك عن أكثر المتأخرين.
[٢] لأن خيار الاشتراط ـ سواء كان حكماً تعبدياً ، دل على ثبوته الإجماع ، كما يظهر من شيخنا الأعظم ، أم حكماً عرفياً للاشتراط ، دل على إمضائه الإجماع وعدم الردع عنه ، أم خياراً جعلياً للمتعاقدين من لوازم الاشتراط ، دل على لزومه عمومات نفوذ الشروط ـ لا يجري في النكاح إجماعاً ، ولعدم تمامية الإجماع على ثبوته ، ولمثل صحيح الحلبي عن أبي عبد الله (ع) : « أنه قال في الرجل يتزوج الى قوم فإذا امرأته عوراء ولم يبينوا له. قال (ع) : لا ترد. وقال : إنما يرد النكاح من البرص ، والجذام ، والجنون ، والعفل » (١) ، بناء على أن خيار العيب من قبيل خيار الاشتراط ، لأن الصحة شرط في موضوع النكاح ، كما هي شرط في المبيع ، فاذا دل الدليل على عدم الخيار في غير الموارد المذكورة ، فقد دل على نفي خيار الاشتراط فيه. نعم مورد هذه النصوص شرط الصحة دون غيره من الشروط ، فيحتاج في التعميم لبقية الشروط الى دعوى الإجماع على عدم الفصل ، أو إلغاء خصوصية المورد. وربما يأتي تمام الكلام في المقام في فصل مسائل متفرقة. فانتظر.
ثمَّ إن عدم ثبوت خيار الشرط في النكاح لا يستوجب فساده بفساد
__________________
(١) الوسائل باب : ١ من أبواب العيوب والتدليس حديث : ٦.