الغاصب أو غيره ، وسواء زال معه الاسم أو غيره ، بلا خلاف أجده فيه بيننا ، بل الإجماع بقسميه عليه ، بل هو مقتضى وجوب رد المغصوب وضمان ما فات منه المستفادين من العقل والكتاب والسنة (١) والإجماع.

خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من أنه إذا غير الغاصب المغصوب تغييرا أزال به الاسم والمنفعة المقصودة منه ـ كما إذا قطع الثوب أو طحن الحنطة مثلا ـ ملكه وضمن قيمته للمالك ، بل عنه لو دخل لص دار رجل مثلا فوجد بغلا وطعاما ورحى فضمد (٢) البغل وطحن الطعام ملك الدقيق ، فان انتبه صاحب الدار بعد ذلك كان للص قتاله عن دقيقة ، فان أتى الدفع عليه فلا ضمان على اللص.

وهو كما ترى مناف لقاعدة بقاء الملك ، بل وللمعلوم من الشرع ، والله العالم.

( ولو كان العيب غير مستقر ) بل هو سار لا يزال يزداد الى الهلاك ( كعفن الحنطة قال الشيخ ) في المحكي من مبسوطة : الأقوى أنه ( يضمن قيمة المغصوب ) لأنه بشرفه على التلف صار كالمستهلك ، فيضمن الغاصب حينئذ مثله أو قيمته ، بل مقتضى ذلك بناء على ما قدمناه كون المغصوب ملكا للغاصب ، وعن التذكرة أنه أظهر قولي الشافعية.

لكن قال المصنف ( ولو قيل برد العين مع أرش العيب الحاصل ثم كلما ازداد دفع أرش الزيادة ) حتى يهلك ( كان حسنا ) وإن فعل ذلك المالك عنادا ، لعدم كونه تالفا حقيقة ، بل جزم به كل‌

__________________

(١) راجع ص ٣٣.

(٢) هكذا في النسخة الأصلية المبيضة ، والمسودة المخطوطة بقلمه الشريف غير مقروة ، ومن المحتمل « فحمل ».