والشهيدان والكركي على ما حكي عن بعضهم.
لكن الإنصاف قوة ما في المختلف من عدم وجوب الأرش ، بل مال إليه في محكي التذكرة ، لوجوب الإزالة عليه بعد طلبها من الشفيع ، والضرر هو الذي أدخله على نفسه بفعله في الأرض المستحقة الانتزاع منه ، بل الظاهر كونه ظالما بإبقائه البناء والغرس في أرض الغير وامتناعه من القلع ، وكون الابتداء بحق لا يقتضي كون الاستدامة كذلك ، إذ لم يحصل من المالك ما يقتضي الإذن فيها ، كما في العارية التي تقدم الكلام فيها في محله. وحينئذ فيندرج في قوله عليهالسلام (١) : « لا حق لعرق ظالم » ولذا كان له جبره على القلع ، ضرورة كونه المتصرف في مال الغير دون صاحب الأرض ، فتأمل جيدا فإنه ربما دق.
على أنه لو كان المالك مستحقا لأرشه لاتجه وجوبه له حتى لو قلعه هو مع طلب الشفيع ، إذ مع فرض استحقاقه له لا تفاوت فيه بين الامتناع وعدمه ، بل لعله في الثاني أولى.
ثم إن الأرش الذي يجب دفعه على الشفيع ، إن كان هو تفاوت ما بين كونه مقلوعا وباقيا ففيه ما عرفت من أنه غير مستحق للبقاء عليه ، فلا وجه لدفع عوض عما لا يستحقه.
وإن كان المراد به النقص الذي قد يحصل عليه بنفس القلع لا من حيث بقائه ففيه أنه بعد أن كان مستحقا عليه على وجه لو باشره لم يتبع به الشفيع لا معنى لاتباعه به بعد الامتناع ، خصوصا إذا كان ذلك بمباشرة الحاكم ، فتأمل جيدا. على أن الأرش المزبور قد لا يحصل ، كما إذا فرض عدم تفاوتها حال قلعها وحال قيامها ، لأنها قلعت على وجه لم يحصل فيها عيب ، وظاهرهم لزوم الأرش للقلع.
__________________
(١) الوسائل ـ الباب ـ ٣ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ١.