ميتا ، وأقام كل منهما بينة بما ادعاه سقطتا ، وعدنا إلى الأصل ، وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يغلم رده ، ولأن كل منهما مدع موت العبد عند صاحبه وتكافئا سقطتا (١) وبقي الأصل وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده ، وإن عملنا في هذه المسألة على القرعة كان جائزا ».
ولعله لذا حكاه في الدروس عنه في ذلك ، قال : « ولو اختلفا في رده أو في موته قبل الرد أو بعده أو في رد بدله مثلا أو قيمة حلف المالك ، ولو أقاما بينتين تساقطتا ، ويحلف المالك ، وفي الخلاف يجوز العمل بالقرعة لتكافؤ الدعويين ، وهو حسن بل واجب ، وقال ابن إدريس : البينة للغاصب ، لأنها تشهد بما يخفى ».
قلت : ولعله كذلك إن لم ترجح بينة الداخل أو الخارج ، وإلا كان العمل عليها دونها ، كما حققناه في كتاب القضاء.
ولعل ما عن المبسوط هنا مبني على ترجيح بينة الداخل ، قال : « إذا أقام كل منهما بينة عمل على ما نذكره في تقابل البينتين ، وإن قلنا :إن البينتين إذا تقابلتا سقطتا ووعدنا إلى الأصل ـ وهو بقاء العبد عنده حتى يعلم رده ـ كان قويا ».
لكن في محكي السرائر أن الذي قواه مذهب الشافعي في تقابل البينتين لا مذهب أصحابنا ، وإنما مذهب أصحابنا بلا خلاف بينهم الرجوع إلى القرعة ، لأنه أمر مشكل ، وهذا ليس من ذلك القبيل ، ولا هو منه بسبيل ، ولا في هذا إشكال ـ إلى أن قال ـ : إنما تسمع بينة الغاصب ، لأنها تشهد بأمر قد يخفى على بينة المالك ، فلا إشكال هنا حتى تستعمل فيه القرعة ، بل مثاله رجل غصب مالا ثم قال الغاصب : رددته وقال
__________________
(١) هكذا في النسختين الأصليتين المبيضة والمسودة بقلمه الشريف ، وفي المختلف « وتكافئا ولا ترجيح سقطتا » وفي الخلاف « وتكافئا ولا ترجيح فسقطتا » وهو الصحيح.