وأول من تعرض لرده الحلي في السرائر ، قال : « فان غصب عبدا فرده وهو أعور واختلفا فقال سيده : عور عندك وقال الغاصب :بل عندك قدم قول الغاصب ، لأنه غارم ، وقال بعض أصحابنا : فإن اختلفا والعبد قد مات ودفن فالقول قول سيده إنه ما كان أعور ، والذي يقوى عندي أن القول قول الغاصب ، لأنه غارم في المسألتين ، والأصل براءة الذمة ، وهذا الذي ذكره بعض أصحابنا تخريج من تخريجات المخالفين والذي تقتضيه أصول المذهب ما ذكرناه ».
وأما الفاضل فقد وقع له في القواعد عبارات ثلاثة : الأولى « لو تنازعا في عيب يؤثر في القيمة ففي تقديم أحد الأصلين نظر ». والثانية « لو ادعى الغاصب عيبا تنقص به القيمة كالعور قدم قول المالك » وفي جامع المقاصد أنه رجوع عن التردد إلى الجزم. والثالثة « لو ادعى المالك تجدد العيب المشاهد في يد الغاصب والغاصب سبقه فالقول قول المالك على إشكال ».
قلت : لا يخفى عليك أن التحقيق ما ذكره الشيخ من الفرق بين المسألتين مع إنكار المالك وجود أصل العور ، كما هو ظاهر قول الشيخ : « ما أعور » أو صريحه ، لأنه الذي يقتضيه الأصل بجميع معانيه.
ولعله لذا جزم الفاضل بتقديم قول المالك فيه ، بخلاف ما إذا كان العور محققا ولكن النزاع بينهما في سبقه ولحوقه ، ولا أصل يقتضي شيئا منهما حتى مع العلم بالتأريخ ، بناء على ما حققناه في محله ، ولا الاقتران الذي مقتضى الأصل أيضا عدمه ، مع أنه يمكن فرض المسألة مع القطع بعدمه ، ولعله لذا تردد الفاضل.
ولكن فيه أن أصل براءة ذمة الغاصب بحاله حينئذ سالم عن المعارض ولهذا جزم الشيخ فيه بأن القول قول الغاصب لأنه غارم. وإن كان