الأول : في أركانها ومطالبه أربعة :
الأول : الوصية تمليك عين أو منفعة بعد الموت ،
______________________________________________________
قوله : ( المقصد الرابع : في الوصايا : وفيه فصول :
الأول : في أركانها ، ومطالبه أربعة :
الأول : الوصية تمليك عين أو منفعة بعد الموت ).
الوصية مأخوذة من وصى يصي وصية ، وأوصى يوصي ووصّى يوصّي توصية ، يقال : وصى إليه بكذا إذا وصل به ، وأرض واصية : أي متصلة النبات. وسمّي هذا التصرف وصية لما فيه من وصلة القربة الواقعة بعد الموت بالقربات المنجزة في الحياة.
وقد عرّفها المصنف بأنها ( تمليك عين أو منفعة بعد الموت ) ، فقوله : ( تمليك عين أو منفعة ) بمنزلة الجنس ، يعم الهبة والوقف وسائر التصرفات المملّكة. وفي ذكر العين والمنفعة تنبيه على متعلّق الوصية ، ويندرج فيها العين الموجودة بالفعل ، والموجودة بالقوة كالشجرة والثمرة المتجددتين ، ويندرج في المنفعة : الموقتة ، والمؤبدة ، والمطلقة.
وقوله : ( بعد الموت ) كالفصل يخرج به الهبة وغيرها من التصرفات المنجزة في الحياة.
ونقض في عكسه بالوصية بالولاية فإنها ليست تمليك أحد الأمرين ، بالوصية بالعتق فإنه فك ، والتدبير فإنه وصية عند كثيرين ، ووقف المسجد فإنه فك ، وينتقض بالوصية بالمضاربة والمساقات.
فإن قيل : إنهما مملكان لحصة من الربح والثمرة.
قلنا : قد لا يحصل الربح ولا الثمرة فينتفي التمليك.