وفي تملك ولد الجارية وعقرها إشكال ، ينشأ من بطلان الوصية بمنفعة البضع ، وكون الولد جزءا من الام يتبعها في الأحكام ، ومن كون ذلك كله من المنافع.
______________________________________________________
خصوصا على القول بالافتقار في تملكها إلى النية ، فإذا حازها بنيه التملك مع حريته وجب أن يثبت الملك له.
وعلى القول بالتملك بمجرد الحيازة فثبوت الملك له أظهر ، والأول أقوى ، لثبوت استحقاق جميع المنافع التي من جملتها المتنازع فيه ، والأصل بقاؤه. والعتق إنما اقتضى فك الرقبة دون المنافع ، ولأنه لو لم يبق الحكم بحاله لزم تبديل الوصية بالعتق ، وهو باطل. ولا استبعاد في عدم تأثير نية العتق فيما ليس له لو قلنا : يملك المعتق المباحات أمكن إن تجب عليه اجرة مثل حيازتها.
قوله : ( وفي تملك ولد الجارية وعقرها إشكال ).
ينشأ : من بطلان الوصية بمنفعة البضع ، وكون الولد ، جزءا من الام يتبعها في الأحكام.
ومن كون ذلك كله من المنافع ، أي : في كون الموصى له بالمنافع كلها مستحقا للولد المتجدد عن الأمة الموصى بها حيث يكون رقا ، والعقر لو وطئت حيث يكون وطؤها موجبا للعقر إشكال ينشأ : من ان منفعة البضع لا تصح الوصية بها قطعا ، إذ ليست على نهج سائر المنافع يملك بكل سبب صالح لنقل المنفعة ، فلا يندرج في الوصية بجميع المنافع ، فلا يستحق بدلها بالوصية. والولد اما جزء من الأم ، أو بمنزلة الجزء منها ، فلا تتعدى الوصية بالمنافع إليه.
ومن ان كلاّ منهما معدود من المنافع فيندرج في عمومها ، وقد روي انه صلىاللهعليهوآلهوسلم سمّى الولد كسب أبيه (١) ، فيدخل في الاكتساب ، وقد عرفت امتناع تناول
__________________
(١) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٦٩ ، مسند أحمد بن حنبل ٢ : ١٧٩.