ولو اوصى لغير المنحصر كالعلويين صح ، ولا يعطى أقل من ثلاثة ، ولا يجب تتبع من غاب عن البلد.
وهل يجوز التخصيص؟ إشكال ، وكذا جواز التفضيل.
______________________________________________________
فعلى هذا لو أوصى لأقارب أقاربه يجب ان لا يدخل الأب والابن عند المخالف بطريق أولى ، لأنهما إذا لم يعدا أقارب لم يعدا أقرب الأقارب ، والحق أنهم يعدون أقارب وأقارب الأقارب لغة وعرفا.
قوله : ( ولو اوصى لغير المنحصر كالعلويين صح ، ولا يعطى أقل من ثلاثة ، ولا يجب تتبع من غاب عن البلد ).
منع بعض العامة من الوصية لغير المنحصرين إلاّ نحو الفقراء والمساكين ، لان التعميم يقتضي الاستيعاب وهو ممتنع ، بخلاف الفقراء ، لثبوت عرف الشرع فيهم المخصص بثلاثة فاتبعناه (١). وليس بشيء ، لأن المناط تعذّر الاستيعاب فيثبت الحكم حيث ثبت ، وعلى هذا فيجب ان يعطى ثلاثة فصاعدا ، نظرا إلى ظاهر لفظ الجمع.
ولا يجب تتبع من غاب عن البلد قطعا ، لكن هل يجب استيعاب من حضر البلد؟ يحتمل ذلك كما سبق في الوقف ، والأصح العدم ، لانتفاء الدليل ، فإن الوصية هنا للجهة ومن ثمة لم يشترط القبول ، نعم هو أحوط ، قال في التذكرة : ولا ريب في أولويته (٢).
قوله : ( وهل يجوز التخصيص؟ اشكال وكذا جواز التفضيل ).
منشأ الاشكال الأول من أن العمل بالوصية ما أمكن واجب ، وأنما سقط وجوب التعميم للتعذر ، فيجب استيعاب من أمكن ، إذ لا يسقط الميسور بالمعسور. ومن ان الوصية للمنتشرين الذين يتعذر استيعابهم ، وإنما يتصور القول بصحتها إذا أريد
__________________
(١) المبسوط للسرخسي ٢٧ : ١٥٨.
(٢) التذكرة ٢ : ٤٧٤.