للضرورة.

مسألة ١٥٧ : لو ماتت الجارية التي أولدها الراهن بالولادة ، فإن كان الوطؤ بإذن المرتهن ، فلا شي‌ء ، وإلاّ وجب عليه القيمة تكون رهناً.

أمّا عند الشافعي فإذا لم يأذن المرتهن وقلنا : الاستيلاد غير نافذ كما اختاره الشافعي في بعض أقواله فعليه قيمتها تكون رهناً مكانها ؛ لأنّه سبّب إلى إتلافها بالإحبال ، والضمان كما يجب بالمباشرة يجب بالتسبيب ، كحفر البئر ونحوه (١).

وقال بعض الشافعيّة : لا تجب عليه القيمة ؛ لأنّ إضافة الهلاك إلى الوطي بعيدة ، وإحالته على علل وعوارض تقتضي شدّة الطلق أقرب (٢).

ولو أولد أمة بالشبهة وماتت بالولادة ، وجب عليه الضمان عندنا.

وأمّا عند الشافعية ففي وجوب القيمة هنا الخلاف (٣).

ولو كانت حُرّةً ، ففي وجوب الدية وجهان :

أقيسها عندهم : الوجوب ؛ لأنّ طريق وجوب الضمان لا يختلف بالرقّ والحُرّيّة.

وأشهرهما : المنع ؛ لأنّ الوطء سبب ضعيف (٤).

وإنّما أوجبنا الضمان في الأمة ؛ لأنّ الوطء استيلاء عليها ، والعلوق من آثاره ، فأدمنا به اليد والاستيلاء ، كما لو نفّر المُحْرم صيداً فبقي نفاره إلى‌ التغيّر والتلف ، الحُرّة لا تدخل تحت اليد بالاستيلاء.

__________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٩٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٩٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٩٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٢٠.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٩١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٢٠.