أحدهما : يفسد ؛ لأنّ هذا شرط فاسد فأفسده ، كما لو كان نقصاناً من حقّ المرتهن.
والثاني : لا يفسد ؛ لأنّ الرهن قد تمّ ، وإنّما شرط له زيادة لا يقتضيها ، فسقطت الزيادة ، وبقي عقد الرهن. ويفارق إذا كان نقصاناً من حقّ المرتهن ؛ لأنّ الرهن لم يتمّ.
فإن قلنا : العقد فاسد ، ففي فساد البيع إذا شرط فيه قولان :
أحدهما : يفسد وبه قال أبو حنيفة لأنّ الشرط الفاسد إذا اقترن بالعقد أفسده ؛ لأنّ سقوطه يقتضي ردّ جزء من الثمن تُرك لأجله ، وذلك مجهول.
والثاني : لا يفسد البيع ؛ لأنّ الرهن ينعقد منفرداً عن البيع ، فلم يفسد بفساده ، كالصداق مع النكاح (١).
إذا ثبت هذا ، فإنّ أبا حنيفة قال : لا يفسد الرهن بالشروط الفاسدة ؛ لأنّه عقد يفتقر إلى القبض ، فلا يبطل بالشرط الفاسد ، كالهبة ، فإنّ العمري يشترط فيها رجوع الموهوب إليه ولا تفسد (٢).
واحتجّت الشافعيّة على الفساد بأنّ هذا شرط فاسد قارن عقد الرهن ، فوجب أن يفسده ، كما لو قال : رهنتك على أن يكون يوماً في يدك ويوماً في يدي. ومنعوا الهبة. والعمري تُقبل إذا قال : أعمرتك حياة فلان ، فأمّا إذا قال : حياتك ، ففيه قولان. وإن سُلّم فالفرق أنّه لم يشرط زوال ملكه ، وإنّما شرط عودها إليه بعد موته ، وذلك شرط على ورثته ، فلم يؤثّر ،
__________________
(١) المهذّب للشيرازي ١ : ٣١٧ ، وكما في المجموع التكملة الثانية ١٣ : ٢١٦ ٢١٧.
(٢) لم نعثر عليه في مظانّه من المصادر المتوفّرة لدينا ، وانظر : المغني ٤ : ٤٦٥ ، والشرح الكبير ٤ : ٤٥٧.