ولا بأس به إن لم يثبت الإجماع على خلافه ، وفي وصية علي عليهالسلام لشريح في الخبر المشهور : « واجعل لمن ادّعى شهوداً غيّباً أمداً بينهما ، فإن أحضرهم أخذت له بحقه ، وإن لم يحضرهم أوجبت عليه القضية » (١) فتأمّل.
( و ) يستفاد منه أنّه ( لو ) لم يحضرها المدّعى بل ( قال : البيّنة غائبة أُجلّ ) وضرب له وقت ( بمقدار إحضارها ) بلا خلاف فيه ، وفي أنّه إن شاء الحاكم خيّره بين الصبر إلى الإحضار وبين إحلافه المنكر ، بل ذكر جماعة (٢) من دون خلاف بينهم ثبوت الخيار للمدّعي بين إحلافه وبين إقامة البيّنة ولو كانت حاضرة ؛ لأنّ الحق له فله أن يفعل ما شاء منهما.
( وفي ) جواز ( تكفيل المدّعى عليه ) وأخذ الكفيل منه ليحضره متى حضرت البيّنة ( هنا ) أي عند غيبة البيّنة وعدم ثبوت الحق بها بعد ( تردّد ) واختلاف بين الأصحاب :
فبين مجوّز كالشيخين في المقنعة والنهاية والقاضي في أحد قوليه وابني حمزة وزهرة (٣) ، نافياً للخلاف فيه ظاهراً ؛ حفظاً لحق المدّعى حذراً من ذهاب الغريم.
ومانع كالإسكافي والشيخ رحمهالله في المبسوط والخلاف والحلّي
__________________
(١) الكافي ٧ : ٤١٢ / ١ ، الفقيه ٣ : ٨ / ٢٨ ، التهذيب ٦ : ٢٢٥ / ٥٤١ ، الوسائل ٢٧ : ٢١١ أبواب آداب القاضي ب ١ ح ١.
(٢) منهم الشهيد الثاني في الروضة ٣ : ٨٨ ، والأردبيلي في مجمع الفائدة والبرهان ١٢ : ١٩٤ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ٣٣٨.
(٣) المقنعة : ٧٣٣ ، النهاية : ٣٣٩ ، القاضي في الكامل على ما حكاه عنه في المختلف : ٦٩٠. الوسيلة : ٢١٢ ، الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٦٢٦.