إذا ثبت كونه ملكا للمدعي سابقا
الجهة الخامسة : إذا لم يكن في مقابل ذي اليد من يدعي الملكية لا كلام في حجية اليد عليها وترتيب آثارها ، وان ثبت بالوجدان أو بالبينة أو بالإقرار كونه ملكا لغيره سابقا.
كما انه لا كلام في ذلك ان كان في مقابل ذي اليد من يدعى الملكية ، إلا انه ثبت بأحد الطرق الثلاثة كونه ملكا لغير من يدعيها سابقا لإطلاق الأدلة.
إنما الكلام في ما إذا ثبت كونه ملكا للمدعي سابقا أو كونه تحت يده التي هي أمارة كونه ملكا له (١) ، فالاكثرون على تقديم اليد اللاحقة وان صاحبها منكر والبينة على خصمه ، وعن الشرائع (٢) اختيار تقديم الأولى ، وعن الإرشاد (٣) الميل إليه ، وعن التحرير (٤) احتمال التساوي ، والأول أقوى : إذ اليد الموجودة أمارة الملكية ، ولا يصلح استصحاب بقاء الملكية السابقة أو حكم اليد الأولى لمعارضتها لما تقدم من انها من الأمارات ومقدمة على الاستصحاب.
__________________
(١) كما حكاه السيد اليزدي في تكملة العروة ج ٢ ص ١٤٥ ـ ١٤٦ ، مطبعة الحيدري ، طهران.
(٢) شرائع الاسلام ج ٤ ص ٨٩٩ (الخامسة) انتشارات الاستقلال طهران ١٤٠٩.
(٣) ارشاد الاذهان ج ٢ ص ١٥١ قوله «لو أقام بينة بعين بيد غيره انتزعت له» نشر جامعة المدرسين ١٤١٠.
(٤) وهو ظاهر التحرير (ط. ق) ج ٢ ص ١٩٦ حيث نقل كلام الشيخ بعدم سماع الدعوى ولا البينة سواء شهدت اليد منذ أمس أو بالملك منذ أمس ولم يرجح العلامة عقيب المسألة انها لصاحب اليد او لصاحب البينة السابقة.