والإجماع المنقول ليس بحجّة ، وقد صرّح في الكفاية بعدم ثبوته أيضا (١). إلاّ أنّ معه ـ مضافا إلى عدم العثور على مصرّح بخصوصه بالملكيّة مع تملّك المالك الأول بغير الإحياء ـ الفتوى بها خلاف الاحتياط.

ومنه يظهر أنّ أقوى الأقوال ـ بحسب الدليل ـ هو الأول ، والاحتياط في متابعة الثالث فيما لم يعارضه احتياط آخر.

وكيف كان ، يجب تقييدهما بقيد آخر أيضا ، وهو كون الملك ممّا تركها المالك الأول المعروف ، لمفهومي الشرط في صحيحتي ابن وهب والكابلي المؤيّدتين برواية يونس : « فمن عطّل أرضا ثلاث سنين متوالية لغير سبب أو علّة أخرجت من يده » (٢).

ولتقييد الميّتة والأرض في بعض ما تقدّم من الأخبار بكونها لا ربّ لها ، أي كانت متروكة لا مربّي لها ولا عامر ، بل يدلّ على الترك والتعطيل الإجماع ، فإنّ الظاهر أنّ عدم جواز التصرّف في أرض لها مالك معروف لم يتركها ويريد إحياءها وعمارتها محلّ إجماع العلماء ، بل الضرورة ، بل وكذلك لو لم يعلم أنّها تركها أم هو بصدد إحيائها.

وعلى هذا ، فكلّ أرض ميّتة لم يعلم سبق إحياء عليها فهي ملك لمحييها مطلقا ، وكذا ما علم ولم يعرف مالكها الأول ، أو عرف وملكها بالإحياء خاصّة على الأحوط ، ومطلقا على الأظهر بشرط أن ترك إحياء الأرض وعطّلها.

فروع :

أ : قالوا : المرجع في معرفة الموات إلى العرف (٣) ، وعرّفوها فيه : بأنّه‌

__________________

(١) الكفاية : ٢٣٩.

(٢) الكافي ٥ : ٢٩٧ ـ ١ ، الوسائل ٢٥ : ٤٣٣ أبواب إحياء الموات ب ١٧ ح ١.

(٣) المسالك ٢ : ٢٨٧ ، والمدارك ٥ : ٤١٤ ، والكفاية : ٤٤ و ٢٣٨.