منتهى الدّراية في توضيح الكفاية - ج ٦

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

فهو نظير ارتفاع سلطنة مالك الطعام على المنع عن البيع في المخمصة ، فانه يؤخذ منه قهرا مع بذل ثمنه إليه ، هذا.

فكلام المشهور محمول على غير صورة تلف النّفس سواء تضرر مالك الجذع أم لا ، وسواء بذل له أجرة المثل أم لا ، فانه مع عدم رضاه بالإسناد وعدم لزوم تلف نفس محترمة بانهدام الجدار لا يجوز الوضع على الجذع كما عن المشهور.

وأما حمل كلام شيخ الطائفة على صورة عدم تضرر المالك أصلا بحيث يكون كالاستظلال بحائط الغير كما في رسالة الشيخ الأعظم (قده) ففيه ما لا يخفى ، ضرورة أن مجرد عدم التضرر لا يسوّغ الإسناد الّذي هو تصرف في الجذع ومناف لسلطنة المالك. وقياسه بالاستظلال مع الفارق ، لأنه انتفاع بدون التصرف ، ولعله (قده) أشار إليه بالأمر بالتأمل.

وكيف كان فمثال الجذع أجنبي عن تعارض الضررين ، إذ المفروض عدم الضرر أصلا ، أو تداركه بأجرة المثل ، وليس في البين إلّا سلطنة المالك ، وهي لا ترتفع إلّا بوجوب حفظ النّفس ، هذا.

ويترتب على الثاني جواز إضرار الغير إكراها ، كما إذا أمر الظالم زيدا بأخذ مال من عمرو ، فان الضرر متوجه أولا إلى عمرو ، ولكن في صورة عدم الأخذ منه يأخذه الظالم من نفس زيد ، فان مقتضى عدم وجوب دفع الضرر عن الغير بإضرار نفسه جواز إكراه الغير والإضرار به ما لم يبلغ النّفس ، هكذا قيل.

لكن جواز الإضرار بالغير بسبب إكراه الظالم ليس مبنيا على ذلك ، إذ مجرد عدم وجوب دفع الضرر عن الغير بإيراده على نفسه لا يستلزم جواز الإضرار به ، لإمكان بقاء حرمته الثابتة قبل الإكراه على حالها.

فالأولى الاستدلال للجواز بما دل على ارتفاع الحكم بالإكراه ، فان الإضرار بالغير حرام إلّا مع الإكراه الّذي هو من العناوين الثانوية الرافعة للأحكام الأولية ،

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

فتدبر.

١٠ ـ تعارض الضررين

الأمر العاشر : في تعارض الضررين ، وهو تارة يكون بين ضرري شخص واحد بحيث لا بد له من الوقوع في أحدهما ، وأخرى بين ضرري شخصين ، وهذا قد يكون بين مالكين ، والضرر ناشئا من تصرف أحدهما في ملكه ، وقد يكون الضرر قهريا ، كما إذا وقع شخصان في طريق حيوان من السباع يفترس أحدهما ان بقيا في ذلك المكان ، وقد يكون بتوجيه ضرر من ظالم إلى أحد شخصين تخييرا ، وقد يكون بإيراد الضرر ظلما على زيد أولا ، وان لم يؤده زيد فيورده على عمرو الّذي هو مكره على الأخذ من زيد ، ولا بد من عقد فصلين لبيان أحكام تعارض الضررين.

الفصل الأول : في تعارض ضرري شخص واحد.

الفصل الثاني : في تعارض ضرري شخصين.

أما الفصل الأول ففيه مسائل :

الأولى : دوران أمر شخص واحد بين ضررين مباحين بناء على عدم حرمة ما عدا ضرري النّفس والطرف ، فحينئذ يتخير في الأخذ بأي واحد منهما شاء ، إذ المفروض عدم الحرمة وإباحة كل منهما.

الثانية : ما إذا كان أحد الضررين جائز الارتكاب كتلف المال ، والآخر محرم الارتكاب كتلف النّفس ، لا ينبغي الارتياب في لزوم فعل المباح وترك الحرام.

الثالثة : ما إذا كان كل من الضررين حراما ، كما إذا كان كلاهما تلف النّفس ، فلا بد من اختيار ما هو أقل ضررا ، والاحتراز عما ضرره أكثر وحرمته أشد ، من غير فرق بين كون الضررين متزاحمين ومتعارضين. أما على الأول فواضح ، إذ

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

لا بد من مراعاة ما هو أهم أو محتمل الأهمية.

وأما على الثاني فللضرورة التي تتقدر بقدرها ، وهي تقضي بارتكاب أقلهما ضررا. هذا إذا كان أحدهما أشد حرمة من الآخر ، وإلّا فالحكم التخيير.

وأما الفصل الثاني ، ففيه أيضا مسائل :

الأولى : أن يكون الضرران بين مالكين ، وله صور :

إحداها : أن يكون ذلك بفعل أحدهما.

ثانيتها : أن يكون ذلك بفعل كليهما.

ثالثتها : أن يكون بفعل ثالث.

رابعتها : أن يكون بآفة سماوية.

أما الصورة الأولى فقد مثلوا لها بإدخال حيوان رأسه في قدر يملكه غير مالك الحيوان ، فان تخليص الحيوان منوط بكسر القدر ، وتخليص القدر موقوف على ذبح الحيوان ، وجوازهما حكمان ضرريان. لكن هذا المثال ونظيره وهو وقوع دابة شخص في سرداب أو بئر لغير مالك الدّابّة خارجان عن حريم دوران الضرر بين شخصين ، إذ المفروض في هذه الصورة وقوع الضرر ، بتعمد أحدهما وتقصيره في حفظ ماله ، فإذا كان مالك الحيوان مقصرا في حفظ الحيوان حتى وقع في البئر مثلا ، أو أدخل رأسه في قدر الغير كان هو المتضرر ، لتفريطه ، واندرج في صغريات توجه الضرر إلى شخص معين ، وعدم وجوب تحمل غيره ودفعه عنه ، وخرج عن دوران الضرر بين شخصين ، فالحكم في هذه الصورة لزوم تخليص القدر والسرداب والبئر ، ورفع نقصها الناشئ من وقوع الدّابّة أو دخول رأسه من دون لزوم ضرر على صاحب القدر بذبح الحيوان أو تقطيعه.

وليس لصاحب الدّابّة كسر القدر وهدم السرداب والبئر ودفع قيمتها ، لكونه تصرفا في مال الغير بلا مجوز ، فان دفع القيمة فرع اشتغال الذّمّة بها ، ومع

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

وجود العين لا وجه لاشتغال العهدة بقيمتها أو مثلها ، بل الواجب تخليص العين وتفريغها عما وقع فيها وتسليمها فارغة عنه إلى مالكها ، ولا يتحمل صاحب القدر والسرداب والبئر شيئا من الضرر ، فليس المقام من الموارد التي يؤخذ فيها بأقل الضررين المتوجهين إلى شخص واحد ، فلا يقال : انه يكسر القدر ، لكونه أقل ضررا من تلف الحيوان.

وأما الصورة الثانية ـ وهي كون الضرر بفعل كليهما ـ فالظاهر أن الحكم فيها هو تخيير المالكين في إتلاف أحد المالين بخصوصه مع تحملهما الضرر بالاشتراك ، لتحققه بفعلهما ، فمقتضى قاعدة العدل والإنصاف هو ذلك. ولو امتنعا عن إتلاف أحد المالين رفع الأمر إلى الحاكم ، وهو يتلف أيهما شاء ، ويقسم الضرر بينهما بقاعدة العدل المذكورة المعمول بها في تلف درهم عند الودعي.

هذا مع تساوي المالين في المالية. وأما مع اختلافهما فيها فعلى الحاكم إتلاف أقلهما قيمة ، إذ لا مجوز لزيادة الضرر على المالكين.

وأما الصورة الثالثة ـ وهي كون الضرر بفعل ثابت غير المالكين ـ فالظاهر أن المضر مخيّر في إتلاف أيهما شاء ، فان أمره دائر بين ضررين ، ولا مرجّح لأحدهما على الآخر بعد البناء على كونهما من باب التعارض ، وحيث انه ضامن ولا يستطيع على رد كل واحدة من العينين بخصوصيتها إلى مالكها ، بل لا بد من رد مالية إحداهما وردّ الأخرى بخصوصيتها ، فلا محالة يكون مخيرا في إتلاف أيتهما شاء ، ودفع ماليتها إلى مالكها.

هذا مع تساوي المالين في المالية. وأما مع اختلافهما فيها ، فيمكن أن يقال فيه برجحان إتلاف ما هو أقل قيمة ، لاحتمال تعينه ، حيث ان إتلافه جائز قطعا اما تخييرا وإما تعيينا ، ولمراعاة احتمال كونهما من باب التزاحم ، فتأمل جيدا.

وأما الصورة الرابعة ـ وهي كون الضرر بآفة سماوية ـ فعن المشهور أن حكمها

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

لزوم اختيار أقل الضررين مع ضمان مالك الآخر له ، فيكسر القدر لحفظ الدّابّة في المثال. وقيل في وجهه : ان نسبة جميع الناس إليه سبحانه وتعالى نسبة واحدة ، فالكل بمنزلة عبد واحد. وعليه فالضرر المتوجه إلى أحد شخصين كأحد الضررين المتوجه إلى شخص واحد ، فلا بد من اختيار أقل الضررين ، لكون نفي الضرر الأكثر منّة ، هذا.

والظاهر أنه مبني على عدم انحلال قاعدة نفي الضرر إلى قضايا عديدة بتعدد المكلفين ، لكنه ضعيف كما حقق في محله.

فالحق أن يقال : ان الضرر توجه إليهما ، فان تراضيا بإتلاف أحد المالين بالخصوص مع تحمل الضرر بالاشتراك فلا كلام ، وإلّا ترافعا إلى الحاكم ، وله الخيار في إتلاف أيهما شاء ، وتقسيم الضرر بينهما بقاعدة العدل والإنصاف ، كالصورة الثانية مع تساوي المالين في المالية ، ومع اختلافهما فيها يتعين إتلاف أقلهما قيمة ، إذ لا مجوز لزيادة الإضرار ، ويحتمل التعيين بالقرعة.

هذا كله مع عدم أهمية أحد المالين ، وإلّا فاللازم ترك الأهم وارتكاب الآخر وان كانت قيمة بالأهم أقل من قيمة ذلك. وعليه فإذا أدخل العبد المحقون دمه رأسه في القدر مثلا وجب لتخليصه كسر القدر وان كانت قيمته أكثر من قيمة العبد ، ولا يجوز قتل العبد أصلا وان كانت قيمته أقل من قيمة القدر ، ويكون الضرر على المالكين بالاشتراك ، إذ المفروض كون الضرر بآفة سماوية.

نعم ان كان بفعل مالك العبد أو الأجنبي ، فلا ضرر على مالك القدر أصلا ، إذ الضمان في الأول على مالك العبد ، وفي الثاني على الأجنبي المضر.

المسألة الثانية : ما إذا كان تصرف المالك في ملكه موجبا لتضرر جاره ، سواء أكان جاره مالكا لداره أو ذا حق فيها ، كما إذا كانت وقفا عليه ، فيدور الأمر بين حكمين ضرريين ، حيث ان كلا من حرمة تصرف المالك في ملكه وجوازه ضرري ،

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

لأن حرمته تضر بنفسه ، وجوازه يضر بجاره.

توضيحه : أنه إذا أراد المالك أن يحفر في داره بئرا أو بالوعة مع كون الحفر مضرا بالجار ، ففيه صور :

الأولى : أن لا يكون له فيه نفع ولا في تركه ضرر مع كون داعيه إلى التصرف الإضرار بالجار.

الثانية : هذه الصورة مع كون الداعي إلى الحفر المزبور مجرد الميل النفسانيّ. والحكم فيهما ـ كما ادعي التسالم عليه ـ هو الحرمة تكليفا والضمان وضعا. أما الأول ، فلحرمة الإضرار بالغير خصوصا الجار ، والمفروض عدم ترتب نفع على تصرفه حتى يكون تركه حرجيا كي يرتفع به حرمة الإضرار بالغير ، فليس هنا إلّا عموم السلطنة ، وهو محكوم بقاعدة الضرر. وأما الثاني فلقاعدة الإتلاف.

الثالثة : أن يكون تصرفه بداعي المنفعة ، وتركه مفوّتا للمنفعة.

الرابعة : أن يكون داعي التصرف التحرز عن الضرر ، كما إذا تضرر بترك التصرف. والحكم في الصورة الثالثة عند المشهور هو الجواز ، واستدل له بعموم قاعدة «الناس مسلطون على أنفسهم» بعد سقوط قاعدة ضرر الجار بمعارضتها مع قاعدة حرج المالك ، بل وضرره.

وأما تقديم قاعدة نفي حرج المالك حكومة على قاعدة نفي ضرر الجار كما في رسائل الشيخ الأعظم (قده) حيث ان منعه عن التصرف في ملكه وحرمته حرج عليه ، ففيه : مضافا إلى أنه ليس مطلقا كذلك ، إذ ليس منع المالك عن التصرف مطلقا حتى في صورة عدم الحاجة إليه حرجا ومشقة عليه حتى يشمله قاعدة نفي الحرج ـ أنه لا وجه للحكومة بعد وضوح كون الحرج والضرر في رتبة واحدة حاكمين على أدلة الأحكام الأولية ، ولا معنى لحكومة إحدى القاعدتين على الأخرى مع وحدة

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

الرتبة.

نعم بناء على كون المقام من صغريات عدم وجوب تحمل الضرر المتوجه إلى الغير بإيراده على نفسه يكون كلام الشيخ (قده) متينا ، لأن وجوب تحمله لدفعه عن الغير حرج. لكنه ليس كذلك ، إذ المفروض أن المضر هو المالك دون غيره حتى يندرج في صغريات عدم وجوب دفع الضرر عن الغير.

وأما الحكم في الصورة الرابعة فهو كالصورة الثالثة ، بل أولى منها ، إذ المفروض تضرره بترك التصرف في ملكه.

وقد نقل شيخنا الأعظم (قده) في الرسائل عدم الخلاف في هذا الحكم الا عن صاحب الكفاية ، قال في محكي الكفاية : «ويشكل جواز ذلك فيما إذا تضرر الجار تضررا فاحشا ، كما إذا حفر في ملكه بالوعة ففسد بها بئر الغير ، أو جعل حانوته في صف العطارين حانوت حداد ، أو جعل داره مدبغة أو مطبخة».

بل صاحب الرياض جعل المتيقن من قاعدة نفي الضرر ما إذا لم يكن غرض الا الإضرار.

وكيف كان فما ذكرناه من دليل حكم الصورة الثالثة آت هنا. بل يمكن أن يقال : ان هذه الصورة من مصاديق عدم وجوب تحمل الضرر عن الغير ، إذ مرجع ترك التصرف في ملكه إلى دفع ضرر الجار وتحمله عنه ، وهو غير واجب.

اللهم إلّا أن يقال : ان مورد عدم وجوب دفع الضرر عن الغير هو ما إذا لم يكن المتحمل للضرر هو المضر ، إذ الظاهر أن الدافع للضرر غير الملقي فيه.

وبالجملة : فينبغي أن يكون الحكم في الصورتين الأخيرتين بجواز تصرف المالك في ملكه وان تضرر به الجار واضحا.

وقد ظهر مما ذكرنا : عدم الحاجة إلى الرجوع إلى أصل البراءة لإثبات جواز تصرف المالك بعد منع جريان قاعدة الضرر صدرا وذيلا لمنافاته للامتنان

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

كما في بعض التقريرات (١). وذلك لمرجعية عموم قاعدة السلطنة الّذي هو دليل اجتهادي ، ومعه لا تصل النوبة إلى الأصل العملي. مضافا إلى : أن أصل البراءة أيضا حكم امتناني لا يجري في مورد ينافي الامتنان ، حيث ان جواز تصرفه يوجب تضرر الجار كما لا يخفى. هذا كله بالنسبة إلى الحكم التكليفي.

وأما الحكم الوضعي فالظاهر أنه لا مانع منه ، ولا منافاة بين الجواز التكليفي والحكم الوضعي أعني الضمان ، فان ملاك الأول هو عموم سلطنة الملاك على التصرف في أملاكهم ، وملاك الثاني قاعدة الإتلاف الّذي هو من موجبات الضمان من دون تقيده بالعلم والظن ، بل المدار على صدق الإتلاف ، فلو ظن أن الكأس الكذائي ماله ، فأتلفه ، ثم انكشف أنه مال غيره ، فلا شبهة في ضمانه له ، فالعلم وعدمه دخيلان في الإثم وعدمه ، لا في الضمان وعدمه.

ثم ان المراد بالضرر المبحوث عنه هو الضرر العرفي سواء كان تلف العين أم نقصها كانفطار جدار الجار بسبب ورود الضرب العنيف عليه ، وهذا هو الضرر العيني. وأما الضرر الحكمي كسد أبواب ضوء الشمس والقمر والهواء عليه بسبب تعلية البناء ، ففي لحوقه بالضرر العيني وجهان أوجههما العدم ، لعدم صدق الضرر عرفا على ذلك ، وانما هو عدم الانتفاع ، وإذا شك فيه فالأصل عدم الحرمة.

نعم يشمل قاعدة نفي الضرر منع ملاك المنافع عن استيفائها كمنع الفقراء والزوار من الانتفاع بالخانات وغيرها من الموقوفات التي يملك الموقوف عليهم منافعها ، لصدق الضرر على استيفاء المنفعة كالاستيلاء على العين هذا. كما أن المراد بالمال هو العرفي أيضا ، فيشمل جميع الأموال مما كانت موجودة في زمان صدور الروايات ومما لم تكن موجودة فيه ، بل حدثت بعده.

نعم لا يشمل الأموال العرفية التي ألغى الشارع ماليتها كالخمر والخنزير

__________________

(١) مصباح الأصول ج ٢ ص ٥٦٦

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

ان لم يكن لمن هي تحت يده حق اختصاص بها خصوصا مع قابليته للانتقال بالعوض على تفصيل مذكور في بحث الحقوق.

فتخلص مما ذكرنا في تصرف المالك في ملكه مع تضرر الجار به حرمة التصرف والضمان في الصورتين الأوليين ، والجواز مع الضمان في الصورتين الأخيرتين.

المسألة الثالثة : قد يعد من تعارض ضرري شخصين إكراه الجائر شخصا على التولي من قبله ، حيث ان تركه ضرر على المتولي ، واقدامه ضرر على غيره من الناس. لكن الظاهر أنه أجنبي عن دوران الضرر بين شخصين ، وانما هو مندرج في توجه الضرر أولا وبالذات إلى الغير ، ومن المعلوم عدم وجوب دفعه بتحمله عنه ، حيث ان الإكراه على الولاية مرجعه إلى الإكراه على الإضرار بالناس ، ولا يجب على المكره ـ بالفتح ـ تحمل الضرر بإيراده على نفسه لدفعه عنهم ، إذ المفروض ورود الضرر أولا وبالذات عليهم ، ولا منّة عليه في نفي الضرر عنهم بتحمله له ، لكونه خلاف الامتنان بالنسبة إليه ، فتجري قاعدة نفي الضرر في حقه. ولا يعارضها قاعدة نفي ضرر الناس ، وذلك لأن ضررهم لم ينشأ عن حكم الشارع بنفي ضرر المكره ـ بالفتح ـ وانما نشأ عن ظلم الظالم. وعليه فمقتضى نفى الحرج حيث ان إلزام الشخص بتحمل الضرر لدفعه عن غيره حرج هو جواز التولي من قبل الجائر ، فلا يجب عليه ترك التولي ، وتحمله للضرر المتوجه على الناس.

وبالجملة : هنا كبريات مسلمة ربما تشتبه مصاديقها :

إحداها : حرمة الإضرار بالغير.

ثانيتها : عدم وجوب تحمل الضرر المتوجه إلى الغير عنه ، لكون كل منهما ضررا ينفيه حديث نفي الضرر.

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

مضافا إلى ما في الثانية من لزوم الحرج في إلزام الشخص بتحمل الضرر لدفعه عن غيره ، فالمنة تقتضي حرمة الأول ، وعدم وجوب الثاني.

ثالثتها : عدم جواز دفع الضرر الوارد عليه إلى غيره ، لصدق الإضرار بالغير من دون مسوغ له كالإكراه ، إذ المفروض توجه الضرر إلى نفسه ، فهو المضر دون المكره ـ بالكسر ـ إذا كان الضرر اختياريا ، وكذا في الضرر القهري كتوجه السيل إلى داره.

وأمثلة الأول واضحة. وأمثلة الثاني كثيرة :

منها : مسألة التولي من ناحية الجائر بناء على ما تقدم من توجه الضرر أولا إلى الناس ، وكون المتولي مكرها في الإضرار بهم. لكن قد عرفت أنه قد يجعل من صغريات الضرر الدائر بين شخصين.

ومنها : توجيه الضرر من ظالم إلى أهل قرية بتوسيط رئيسهم ، فانه لا يجب عليه دفع الضرر عنهم بإيراده على نفسه ، إلّا إذا كان الضرر نفسيا أو عرضيا وتمكن من دفعه ، فانه يجب عليه حينئذ دفعه عنهم.

ومنها : ما إذا توجه الضرر كالسيل أو النار أو غير ذلك إلى دار جاره ، أو حمل السبع على غنم غيره ، فانه في غير تلف النّفس لا يجب عليه دفعه ولا تحمله عنه ... إلى غير ذلك من الأمثلة الفقهية.

وأمثلة الثالث أيضا كثيرة :

منها : ما إذا أخذ الظالم من دهقان القرية مالا بحيث وجه الضرر إليه ، فانه ليس له توجيه الضرر إلى أهل القرية ، وتوزيعه عليهم.

ومنها : ما إذا توجه السيل أو النار إلى داره ، أو حمل الذئب على أغنامه ، فانه ليس له توجيه الضرر إلى دار الجار أو أغنام الغير.

المسألة الرابعة : ما إذا أكره الظالم شخصا على دفع مال من نفسه أو من

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

زيد على نحو التخيير ، أو أكرهه على دفع مال من زيد أو عمرو مخيرا ، فان الضرر في كلتا الصورتين دائر بين شخصين. أما الحكم في هذه الصورة من حيث عدم وجوب تحمله للضرر ، فواضح ، لعدم توجه الضرر إليه أصلا وانما توجه إلى غيره ، فلا يجب عليه دفعه بالتحمل عنه. وأما جواز الأخذ من زيد أو عمرو مطلقا أو في خصوص أقل الضررين ان كان ، فالظاهر أن أصل جواز الأخذ لأجل الإكراه لا إشكال فيه ، وأما خصوص أقل الضررين ، فلا ينبغي أن يكون تعينه موردا للإشكال ، ضرورة أن في نفي الضرر الأكثر كمال الامتنان ، فلجريان قاعدة نفي الضرر فيه مجال. وأما الضرر الأقل فلا بد من الوقوع فيه ، والقدر المتيقن من جواز الإضرار بالغير بسبب إكراه الجائر هو الضرر اليسير دون الكثير ، فان الضرورات تتقدر بقدرها.

وأما الحكم في الصورة الأولى وهي كون المكره ـ بالفتح ـ أحد الشخصين اللذين توجه الضرر إليهما كقول الظالم لزيد : «أعطني مائة دينار من مالك أو من مال عمرو» بحيث يصدق دوران الضرر بين شخصين ، إذ لو قال : «أعطني مائة دينار من مالك ، وإلّا فخذها من مال عمرو أو من أهل القرية مثلا» فهو خارج عن دوران الضرر بين شخصين ، ومندرج تحت كبرى توجه الضرر إلى نفسه ، وقد تقدم عدم جواز دفعه عن نفسه بإيراده على الغير (فقيل) فيها بجواز الأخذ من عمرو وان كان الضرر كثيرا ، وعدم وجوب دفع الضرر عنه بإيراده على نفسه وان كان قليلا بناء على كون الامتنان شخصيا ، لتحققه بالنسبة إلى زيد المضر. وبناء على كونه نوعيا لا بد من الترجيح بالأقلية ، لكون النوع بمنزلة شخص واحد ، وفي الدوران بين ضرري شخص واحد يكون الترجيح بالأقلية ، فتأمل (١).

__________________

(١) وجهه : أن التنزيل المزبور لا يوجب المنة على الجميع ، بل يوجبها بالنسبة إلى خصوص من نفي عنه الضرر الأكثر.

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

لكن لا يخفى أنه بناء على تزاحم الضررين ، ببيان : أن المقتضي لجعل الحكم لكن من الضررين موجود ، والمانع عدم إمكان الجمع بين النفيين بنحو لا يقع أحد في ضرر ، فاللازم التخيير بينهما ان لم يكن في البين ترجيح ، وإلّا فلا بد من الأخذ بأهمهما لا بأقلهما ، فإذا كان أحدهما ضررا ماليا والآخر عرضيا قدم العرضي دون المالي ، أو كان كل منهما ماليا مع كون أحدهما قليلا مجحفا كما إذا كان المتضرر به فقيرا دون الآخر لكونه غنيا ، فضرر الفقير وان كان قليلا يترك ويؤخذ بضرر الغني وان كان كثيرا ، لعدم وقوعه بذلك في حرج ، فالمدار في الترجيح على الأهمية ، لا الأقلية من حيث هي.

وبناء على تعارض الضررين ـ لتعارض الفردين من العام ، وتنافيهما الموجب لسقوط العام عن الحجية في كليهما ـ كما هو مذهب الشيخ (قده) وعدم جريان قاعدة نفي الضرر في شيء منهما يرجع إلى سائر القواعد والأصول ، هذا.

والحق أن الدوران ان كان بين ضرري شخص واحد كما إذا دار أمره بين أن يبقى في مكانه ، فيحترق أو يغرق ، وبين أن يفرّ فيعضّه كلب ، أو يسقط فينكسر رجله كان من باب التزاحم ، لعدم مانع من اجتماع الحكمين في مقام التشريع ، بداهة أن المقتضي لجعل نفي الضرر بالنسبة إلى كل واحد من الضررين موجود ، إلّا أنه في مقام الأعمال لا يمكن الجمع بينهما ، نظير عدم إمكان الجمع بين إنقاذ الغريقين ، فلا بد حينئذ من إجراء حكم التزاحم فيهما من الترجيح بالأهمية ، فالأهم منهما مقدم على غيره ، ولا عبرة بالترجيح بالأقلية من حيث هي ، فلا يقدم الأقل إلّا إذا كان أهم ، ومن المعلوم أن نفي الضرر الأهم عن شخص منة عليه. وان لم يكن لأحدهما ترجيح ، فالحكم التخيير.

وان كان الدوران بين ضرري شخصين ، فالظاهر أنه من باب التعارض وان كان المقتضي لنفي كل من الضررين هنا موجودا أيضا ، إلّا أنه لمّا كان نفي الضرر عن

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

أحدهما مستلزما لثبوته على الآخر ، وهذا خلاف الامتنان الّذي هو شرط تشريع قاعدة نفي الضرر ، فيعلم عدم جعل الشارع لهما ، فلا تكون الأقلية مرجحة هنا ، لأن نفي الأكثر منة على خصوص من نفي عنه ، وضرر على غيره ، بل لا بد حينئذ من الرجوع إلى سائر القواعد أو الأصول من قاعدتي السلطنة والحرج ، وأصل البراءة ، والقرعة وغيرها.

وكذا الحال في تعارض قاعدتي الضرر والحرج ، وتعارض الحكمين الحرجيين ، فان شرط الجعل فيها ـ وهو الامتنان ـ مفقود ، لاستلزام نفي كل منهما ثبوت الآخر ، وهو خلاف المنة على الأمة ، فلا بد فيها من إعمال قواعد التعارض والرجوع إلى القواعد والأصول.

وأما السلطنة والضرر فلا تعارض بينهما ، حيث ان السلطنة من الأحكام الأولية التي تكون قاعدة الضرر حاكمة عليها ، ومنع إطلاق السلطنة لصورة الضرر ممنوع ، إذ لا معنى لأن يكون مفاد «الناس مسلطون على أموالهم» مجرد عدم حجر المالك عن التصرف في ماله ، فانه توضيح للواضح ، ويشبه أن يكون من قبيل «النار حارة» وحمل كلام من كلامه فوق كلام المخلوق ودون كلام الخالق على هذا الأمر البديهي الّذي يعرفه كل أحد كما ترى.

فالإنصاف أنه لا قصور في إطلاق السلطنة لجميع الشئون المتعلقة بالمال من التصرفات الخارجية والاعتبارية والانتفاعات العادية كالاستظلال بالأشجار والجدران وحفظه من التلف والنقص ، فان كل ذلك من شئون السلطنة على المال ، فسلطنة الجار مثلا على حفظ ماله من التلف والنقص ثابتة له ، غايته أن ضرر المالك حاكم عليها. وللبحث هنا مجال واسع ، إلّا أن اختلال الحال وتشويش البال وتراكم الهموم والأهوال قد حالت بيني وبين ما أردته من إشباع الكلام والنقض والإبرام بما يناسب المقام ، ولذا صار هذا آخر ما جرى عليه القلم ، وبه انتهت

.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

هذه الرسالة الوجيزة الحاوية لجملة من مباحث قاعدة نفي الضرر ، وأرجو من فضله سبحانه وتعالى أن يوفقني لتحرير ما بقي من أبحاثها عاجلا ، وأسأل إخواني طلاب العلم والورع أيدهم الله تعالى أن يدعوا لي بحسن الختام الّذي هو غاية المرام ، وان يتفضلوا عليّ بإصلاح ما فيها من الخلل ، فانه سجية الكرام ، وقد كتب هذه الكلمات مؤلف الكتاب بيده الجانية محمد جعفر بن محمد علي الموسوي الجزائري الشوشتري المروج حامدا له سبحانه وتعالى ومصليا على سيد رسله وآله الطاهرين حجج الله وسادة خلقه.

الفهرست

أصالة الاحتياط................................................................ ٥

دوران الأمر بين المتباينين........................................................ ٨

منجزية العلم الاجمالي بالتكليف الفعلي من جميع الجهات............................ ٨

دفع التنافي بين صدر أدلة الأصول وذيلها بوجوه ثلاثة............................. ١٦

المناقشة في تقسيم المصنف للحكم الفعلي إلى قسمين............................. ٢٠

امتناع الترخيص في الحكم الفعلي مطلقا بما أفاده المحقق الأصفهاني................... ٢١

لا فرق في امتناع الترخيص بين الشبهة المحصورة وغيرها............................. ٢٣

مسلك الاقتضاء والاشكال عليه................................................ ٢٧

ما أورده المحقق العراقي على جعل البدل.......................................... ٣١

تقرير المحقق الأصفهاني لجعل البدل بوجهين والاشكال عليهما....................... ٣٢

منجزية العلم الاجمالي في الأطراف التدريجية...................................... ٣٨

توجيه المحقق الأصفهاني لتفصيل الشيخ بين الأمثلة الثلاثة وما فيه................... ٤٤

توجيه المحقق النائيني لكلام الشيخ وما فيه........................................ ٤٧

تنبيهات الاشتغال............................................................. ٥٢

١ ـ الاضطرار إلى بعض الأطراف............................................... ٥٢

مناقشة المصنف في تفصيل الشيخ بين صور الاضطرار............................. ٥٦

فساد مقايسة الاضطرار إلى بعض الأطراف بالتلف................................ ٦١

استدلال المحقق العراقي على التنجيز بالعلم الاجمالي التدريجي....................... ٦٦

استدلال المصنف بالعلم الدائر بين المحدود والمطلق والنظر فيه....................... ٦٨

حكم توسط الاضطرار بين سبب التكليف والعلم به.............................. ٧٥

٢ ـ شرطية الابتلاء بتمام الأطراف.............................................. ٧٧

الدليل على اعتبار الابتلاء..................................................... ٨١

ايراد المصنف في الشك في الابتلاء على الشيخ................................... ٨٣

التفصيل في اعتبار الابتلاء بين المحرمات والواجبات................................ ٨٩

الاستدلال على عدم اعتبار الابتلاء بتمام الأطراف بوجوه ثلاثة والنظر فيها........... ٩٠

مرجعية الأصل اللفظي في الشك في الابتلاء...................................... ٩٦

نفوذ أربعة في التمسك بأصالة الاطلاق.......................................... ٩٩

الاشكال على التمسك بالأصل اللفظي في الشبهة المفهومية ورده.................. ١٠٣

اشكال التمسك بالاطلاق في الشبهة المصداقية................................. ١٠٤

مرجعية الأصل العملي في الشبهة المصداقية..................................... ١٠٥

٣ ـ الشبهة غير المحصورة...................................................... ١١٠

منجزية العلم الاجمالي في الشبهة غير المحصورة................................... ١١٠

الشك في استلزام الموافقة القطعية للعسر........................................ ١١٣

الضوابط المذكورة للشبهة غير المحصورة والمناقشة فيها.............................. ١١٧

حكم الشبهة غير المحصورة.................................................... ١٢٥

شبهة الكثير في الكثير....................................................... ١٣١

جواز المخالفة القطعية للشبهة غير المحصورة وعدمه............................... ١٣٣

٤ ـ ملاقي بعض أطراف الشبهة المقرونة........................................ ١٣٥

معنى السراية والتعبد والصور الثلاث للملاقاة.................................... ١٣٦

عدم وجوب الاجتناب عن الملاقي في الصورة الأولى.............................. ١٤٠

وجوب الاجتناب عن الملاقي دون الملاقي في الصورة الثانية........................ ١٤٧

وجوب الاجتناب عن المتلاقيين والطرف في الصورة الثالثة......................... ١٥٣

ثمرة نزاع السراية والتعبد...................................................... ١٥٧

إناطة منجزية العلم الاجمالي بتعلقه بتكليف فعلي................................ ١٦١

العلم الاجمالي بغصبية إحدى الشجرتين وبيان المحقق النائيني فيه................... ١٦٢

تفصيل الكلام في الصورة الأولى............................................... ١٦٦

النقود المتوجهة على جواب الشيخ عن العلم الاجمالي............................. ١٦٧

مختار المصنف واشكال المحقق العراقي عليه...................................... ١٦٩

جواب سيدنا الأستاذ في المستمسك عن الاشكال............................... ١٧٠

تفصيل الكلام في الصورة الثانية............................................... ١٧٥

مناقشة المحقق النائيني في ما اختاره المصنف...................................... ١٧٥

نقد المحقق الأصفهاني لما أفاده المحقق النائيني..................................... ١٧٨

الصور الثالثة............................................................... ١٨٣

توسط العلم الاجمالي بالنجس بين الملاقاة والعلم بها.............................. ١٨٧

المقام الثاني في الأقل والأكثر الارتباطيين........................................ ١٨٩

منجزية العلم الاجمالي وعدم انحلاله عقلا....................................... ١٩٣

تقريب الانحلال ببيان الشيخ.................................................. ١٩٤

استلزام الانحلال للخلف والتناقض............................................. ١٩٩

الاستدلال على الاحتياط بالعلم بالغرض....................................... ٢٠٦

جواب الشيخ عن دليل الغرض بوجهين........................................ ٢١٠

مناقشة المصنف في جوابي الشيخ عن دليل الغرض............................... ٢١٣

انحلال العلم الاجمالي بين الارتباطيين بالبراءة الشرعية............................. ٢٢٦

عدول المصنف من اجراء البراءة في التكليف إلى اجرائها في الجزئية.................. ٢٢٩

طريق اثبات وجوب الأقل بعد رفع الأكثر بالأصل............................... ٢٣٥

اثبات وجوب الأقل بوجوه أخرى.............................................. ٢٣٦

مناقشة جمع في جعل أصل البراءة كالاستثناء.................................... ٢٣٧

التمسك بالاستصحاب للاشتغال بالأكثر واشكال الشيخ عليه................... ٢٤٤

تحقيق حال استصحاب وجوب الأكثر......................................... ٢٤٥

استصحاب عدم وجوب الأكثر وتحقيق الميرزا فيه................................ ٢٤٨

تنبيهات الأقل والأكثر....................................................... ٢٥٣

١ ـ الاجزاء التحليلية......................................................... ٢٥٣

عدم انحلال العلم الاجمالي بالأولوية من الاجزاء الخارجية.......................... ٢٥٦

اشكال المحقق النائيني على كلام الشيخ في الشك في الشرطية..................... ٢٥٨

النظر في تفصيل الميرزا في الشك في الشرطية.................................... ٢٦٠

جريان البراءة الشرعية في المطلق والمشروط دون الخاص والعام...................... ٢٦٦

جريان البراءة في جميع أقسام الأقل والأكثر..................................... ٢٦٧

٢ ـ نسيان الجزء............................................................. ٢٧١

جريان البراءة الشرعية عن وجوب المنسي....................................... ٢٧٤

تصحيح العمل الفاقد للمنسي بوجهين والاشكال على الشيخ..................... ٢٧٥

اطلاق دليل المركب والجزء وتقيده بحال الذكر................................... ٢٨١

آراء الاعلام الثلاثة النائيني والعراقي والأصفهاني في اطلاق دليل الجزء لحال النسيان وعدمه ٢٨٣

الاشكال على الجمع بين حديثي الرفع ولا تعاد.................................. ٢٩٠

٣ ـ الشك في مبطلية الزيادة.................................................. ٢٩٢

جريان البراءة الشرعية في مانعية الزيادة......................................... ٢٩٣

صور التشريع بالزيادة........................................................ ٢٩٧

مورد مخالفة المصنف للشيخ في مبطلية التشريع................................... ٢٩٩

مبطلية التشريع التقييدي بالزيادة أو النقيصة.................................... ٣٠١

تصوير الزيادة في المركبات الاعتبارية ببيان المحقق النائيني........................... ٣٠٢

المناط في صدق الزيادة....................................................... ٣٠٥

حكم الزيادة العمدية والسهوية................................................ ٣٠٩

أخبار الزيادة وكونها على طوائف والجمع بينها................................... ٣١٠

التمسك بالاستصحاب لاثبات صحة العبادة مع الزيادة.......................... ٣٢١

٤ ـ تعذر الجزء أو الشرط..................................................... ٣٢٤

اقتضاء البراءة العقلية دون الشرعية لعدم وجوب ما عدا المتعذر.................... ٣٢٧

استصحاب وجوب الباقي الفاقد للمتعذر....................................... ٣٣٠

قاعدة الميسور............................................................... ٣٣٦

تقريب دلالة الخبر الأول والمناقشة فيه.......................................... ٣٣٧

مناقشة المصنف في دلالة الخبر الثاني........................................... ٣٤٣

دفع ما أورده بعض الأعاظم على دلالة الخبر.................................... ٣٤٧

مناقشة الشيخ والمصنف في دلالة الخبر الثالث.................................. ٣٥٠

المناط في جريان القاعدة صدق الميسور العرفي على الباقي......................... ٣٥٤