وللشافعي قولان :
أحدهما : أنّها (١) كجناية الأجنبيّ.
وأصحّهما عنده : أنّها كالآفة السماويّة (٢).
ولا يقال : إنّ حقَّ تشبيه جناية المشتري هنا بجناية البائع قبل القبض كتشبيه (٣) جناية البائع هناك حتى يقال : كأنّه استرجع بعض المبيع ؛ إذ ليس له الفسخ والاسترجاع إلاّ بعد حَجْر الحاكم عليه ، وليس (٤) قبل الحَجْر حقٌّ ولا مِلْكٌ.
تذنيب : لو باع المفلس قبل الحجر بعضَ العين أو وهبه أو وقفه ، فهو بمنزلة تلفه.
مسألة ٣٥٤ : إذا نقص المبيع نقصاً يتقسّط الثمن عليه ، ويصحّ إفراده بالعقد ـ كما لو اشترى عبدين صفقةً أو ثوبين كذلك فتلف أحدهما في يد المشتري ثمّ أفلس وحُجر عليه ـ فللبائع أن يأخذ الباقي بحصّته من الثمن ، ويُضارب مع الغرماء بحصّة التالف ، وله أن يضارب بجميع الثمن ـ وبه قال الشافعي وأحمد في إحدى الروايتين (٥) ـ لأنّه عين ماله وجدها البائع ، فله
__________________
(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « أنّه ». والمثبت هو الصحيح.
(٢) الوسيط ٤ : ٢٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٢.
(٣) في الطبعة الحجريّة : « تشبيه ».
(٤) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فليس » بدل « وليس ». والظاهر ما أثبتناه.
(٥) التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٨٨ ، الوسيط ٤ : ٢٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٢ ، المغني ٤ : ٤٩٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٢.