(الفصل الخامس)

(في نكاح الإماء)

بكسر الهمزة مع المدّ جمع أمة بفتحها (لا يجوز للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحاً إلّابإذن المولى) لأنّهما ملك له فلا يتصرّفان في ملكه بغير إذنه؛ لقبحه (أو إجازته) لعقدهما لو وقع بغير إذنه على أشهر القولين (١) لحسنة زرارة عن الباقر عليه السلام قال : «سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده قال : ذاك إلى السيّد إن شاء أجاز ، وإن شاء فرّق بينهما» (٢).

وعلى هذا فتكون الإجازة كاشفة عن صحّته من حين إيقاعه كغيره من العقود الفضوليّة. وقيل : بل يكون كالعقد المستأنف (٣) وقيل : يقع باطلاً إمّا بناءً على بطلان العقد الفضولي مطلقاً (٤) أو بطلان نكاح الفضولي

__________________

(١) ذهب إليه المحقّق في الشرائع ٢ : ٣٠٩ ، والمختصر : ١٨٣ ، ويحيى بن سعيد في الجامع للشرائع : ٤٤٥ ، والعلّامة في القواعد ٣ : ٥٥ ، والمختلف ٧ : ٢٦٨ ، وغيرهما ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ١٣ : ٦١ ، ونسبه في المسالك ٨ : ٦ إلى الأكثر.

(٢) الوسائل ١٤ : ٥٢٣ ، الباب ٢٤ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث الأوّل.

(٣) وهو المنسوب إلى الشيخ في النهاية كما في غاية المراد ٣ : ٤١ ، والمسالك ٨ : ٦ ، وانظر النهاية : ٤٧٦ ، واختاره القاضي في المهذّب ٢ : ٢١٦.

(٤) وهو أحد قولي الشيخ في المبسوط ٤ : ١٦٣ ، والخلاف ٣ : ١٦٨ ، المسألة ٢٧٥ من كتاب البيع ، واختاره فخر المحقّقين في الإيضاح ١ : ٤١٧ ، و ٣ : ٢٧.