على المراضاة (١) ، مشكل على إطلاقه ، وإنما يصحّ فيما لو كان الإندار بيد البائع أو مشتركاً بينهما ،

وأما لو كان بيد المشتري كما هو ظاهرهم حتى الملحق فلا ؛ لما مضى.

( الخامس ) من الشرائط في كلّ من الثمن والمثمن : ( القدرة على تسليمه ) بلا خلاف ، بل عليه الإجماع في الغنية وعن التذكرة (٢) وهو الحجّة ، مضافاً إلى استلزام البيع مع عدمها الغرر والسفاهة.

( فلو باع ) الحمام الطائر أو غيره من الطيور المملوكة لم يصحّ إلاّ أن يقتضي العادة بعوده فيصحّ عند جماعة (٣).

ولا يخلو عن قوّة ، لعموم الأدلة ؛ وانتفاء الموانع من الإجماع ، للخلاف مع شهرة الجواز. والغرر ، ولانتفائه عرفاً بتنزيل اعتياد العود فيه منزلة التحقّق ، فهو كالعبد المنفذ في الحوائج والدابّة المرسلة.

خلافاً للفاضل في النهاية ، فأحتمل بطلانه (٤).

ولو باع المملوك ( الآبق ) المتعذّر تسليمه ( منفرداً لم يصحّ ) إجماعاً ، نصّاً وفتوى ، إلاّ إذا قدر المشتري على تحصيله دون البائع فجائز حينئذٍ عند جماعة (٥) ، بل ربما ظهر من الانتصار أنّه ممّا انفردت به الإمامية (٦).

__________________

(١) جامع المقاصد ٤ : ١١٥.

(٢) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٨٥ ، التذكرة ١ : ٤٦٦.

(٣) منهم : الشهيدان في اللمعة ( الروضة البهية ٣ ) : ٢٤٩ ، وصاحب الحدائق ١٨ : ٤٣٤.

(٤) نهاية الإحكام ٢ : ٤٨١.

(٥) منهم : العلامة في التذكرة ١ : ٤٦٦ ، والفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٢ : ٣٥ ، والشهيد الثاني في الروضة ٣ : ٢٤٩.

(٦) الانتصار : ٢٠٩.