الإجماع في التذكرة (١) ، وهو الحجة ، مضافاً إلى أصالة البراءة ، واندفاع الضرر بالخيار بالضرورة ، فلا موجب له بالمرّة.

وفي سقوط الخيار ببذل الغابن التفاوت قولان ، للأول : الاقتصار فيما خالف الأصل الدالّ على لزوم العقد على المتيقّن المجمع عليه والمتحقق به الضرر ، وليس منهما محلّ الفرض ، أمّا الأوّل فللخلاف ، وأمّا الثاني فلاندفاع الضرر بالبذل.

وللثاني ـ وهو الأشهر ـ : الاستصحاب لما ثبت ، وهو الأظهر إن كان الإجماع في إثبات أصل هذا الخيار هو المستند ، ولا ينافيه وقوع الخلاف في محلّ الفرض ، لأنه غير محلّ الإجماع ، وثبوت الحكم فيه به يقتضي انسحابه في محلّ الخلاف بالاستصحاب. ولا كذلك لو كان المستند للإثبات أدلّة نفي الضرر خاصّة ؛ لدوران الحكم معه حيث دار ، فيندفع بالبذل ، فتأمّل وحيث إنّ الاعتماد فيه على الأوّل أيضاً كان القول الثاني متّجهاً.

والمشهور أنّه لا يسقط بالتصرّف مطلقاً سواء كان المتصرّف الغابن أو المغبون ، وسواء خرج به عن الملك كالبيع ، أو منع مانع من الردّ كالاستيلاد ، أم لا ؛ للأصل. إلاّ أن يكون المغبون المشتري وقد أخرجه عن ملكه ، أو عرض له مانع عن ردّه وإن لم يخرج عن ملكه ، فيسقط خياره ؛ إذ لا يمكنه ردّ العين المنتقلة إليه ليأخذ الثمن.

خلافاً لجماعة (٢) ، فتنظّروا في إطلاق الاستثناء ؛ للضرر على المشتري‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥٢٣.

(٢) منهم : الشهيد في اللمعة ( الروضة البهية ٣ ) : ٤٦٥ ، والمحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة ٨ : ٤٠٤ ، وانظر الحدائق ١٩ : ٢٤.