استرقاقاً أو بيعاً ) ويكون المولى معه فيما يفضل شريكاً.
( و ) أنّه ( يستوي في ) جميع ( ذلك الرقّ المحض والمدبّر ) مطلقاً ( ذكراً كان أو أُنثى ، أو أُمّ ولد على التردّد ) في الأخير لم يسبق ذكره فيما مضى ، ينشأ : من عموم الأدلّة على أنّ المولى لا يعقل مملوكه ، ومن أنّ المولى باستيلاده منع من بيع رقبتها فأشبه ما لو أعتق الجاني عمداً.
مضافاً إلى النص : « أُمّ الولد جنايتها في حقوق الناس على سيّدها ، وما كان من حقوق الله عزّ وجلّ في الحدود فإنّ ذلك في بدنها » الحديث (١).
وهذا خيرة الشيخ في ديات المبسوط ، نافياً الخلاف فيه إلاّ عن أبي ثور ، قال : فإنّه قال : أرش جنايتها في ذمّتها يتبع به بعد العتق (٢) ، وتبعه القاضي (٣).
والأوّل مذهبه في استيلاد المبسوط والخلاف (٤) ، مدّعياً عليه إجماع الفرقة وأخبارهم على أنّها مملوكة يجوز بيعها ، وتبعه الحلّي وأكثر المتأخّرين ، كالفاضلين في الشرائع والتحرير والقواعد ، وفخر الدين في شرحه ، والشهيدين في ظاهر المسالك وصريح اللمعة (٥) ، ونسبه في شرحها إلى المشهور. ولعلّه أقوى.
__________________
(١) الكافي ٧ : ٣٠٦ / ١٧ ، التهذيب ١٠ : ١٩٦ / ٧٧٩ ، الوسائل ٢٩ : ١٠٣ أبواب القصاص في النفس ب ٤٣ ح ١.
(٢) المبسوط ٧ : ١٦٠.
(٣) المهذّب ٢ : ٤٨٨.
(٤) المبسوط ٦ : ١٨٧ ، الخلاف ٥ : ٢٧٢.
(٥) السرائر ٣ : ٢٢ ، الشرائع ٤ : ٢٤٨ ، التحرير ٢ : ٢٦٩ ، القواعد ٢ : ٣٢٣ ، إيضاح الفوائد ٤ : ٦٨٥ ، المسالك ٢ : ١٦١ ، اللمعة ( الروضية البهية ٦ ) : ٣٧٢.