وهذا الوجه (١) عند الشافعيّة أظهر حتى أنّ بعضهم قطع به (٢).
تذنيب : إذا كان الضمان بحيث يقتضي الرجوع ـ كما إذا ضمن بسؤاله ـ فإنّه يرجع بالحيوان.
وللشافعيّة خلاف كما وقع في اقتراض الحيوان (٣).
وهل يصحّ ضمان الدية على العاقلة قبل تمام السنة؟ الأقرب : جوازه ؛ لأنّ سبب الوجوب ثابت.
وقالت الشافعيّة : لا يجوز ؛ لأنّها غير ثابتة بَعْدُ (٤).
مسألة ٥١٠ : إذا ضمن عيناً لمالكها وهي في يد غيره ، فإن كانت أمانةً لم يتعدّ فيها الأمين ، لم يصح الضمان ، كالوديعة والعارية غير المضمونة ومال الشركة والمضاربة والعين التي يدفعها إلى الصانع والمال في يد الوكيل والوصي والحاكم وأمينه إذا لم يقع منهم تعدٍّ أو تفريط ، عند علمائنا أجمع ـ وبه قال الشافعي (٥) ـ لأنّها غير مضمونة العين ولا مضمونة الردّ ، وإنّما الذي يجب على الأمين مجرّد التخلية ، وإذا لم تكن مضمونةً على ذي اليد فكذا على ضامنه.
ولو ضمنها إن تعدّى فيها ، لم يصح ؛ لأنّه ضمان ما لم يجب ولم يثبت في الذمّة ، فيكون باطلاً ، كما لو ضمن عنه ما يدفعه إليه غداً قرضاً.
وقال أحمد : يصحّ ضمانه ، فعلى هذا إن تلفت بغير تعدٍّ من القابض ولا تفريط ، لم يلزم الضامن شيء ؛ لأنّه فرع المضمون عنه ، والمضمون عنه
__________________
(١) أي الوجه الثاني.
(٢ ـ ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٥٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨٥.
(٥) التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨٨.