المنجبر بما عرفت ، فيكون كلقطة غير الحرم.
ومن الغريب ما في جامع المقاصد ، فإنه بعد أن ذكر القولين واختار الضمان منهما قال : « هذا إن أخذ المال على قصد الالتقاط ـ يعني التملك والاكتساب ـ فإن أخذه على قصد الحفظ للمالك فالذي يحضرني أن المصنف في التذكرة قال : إن أخذها على هذا القصد جائز ، وادعى الإجماع ، فعلى هذا يضمن أم لا؟ ينبغي الضمان » ضرورة ظهور بعض كلام الأصحاب أو جميعه في بناء الضمان وعدمه على قولي الحرمة والكراهة.
قال في التحرير الذي هو غالبا محط نظره بعد أن ذكر القول بالحرمة والكراهة : « وعلى التقديرين إن أخذه وجب عليه الأخذ بنية الإنشاد ، ولا يجوز أخذه بنية التملك لا قبل الحول ولا بعده ، فإن أخذه على هذا الوجه كان ضامنا ، وإن أخذ بنية الإنشاد وجب عليه التعريف سنة ، فان جاء صاحبه وإلا تخير بين احتفاظه دائما وبين الصدقة ، فإن تصدق به ففي الضمان قولان ، أقربهما يضمن » وبذلك كله بان لك أن الضمان أقوى.
نعم لو اختار حفظها فتلفت بلا تعد ولا تفريط اتجه عدم الضمان على المختار ، لكونها حينئذ أمانة كغيرها ، بل صرح غير واحد من القائلين بالتحريم بذلك أيضا ، معللين له بأنها أمانة وأنه محسن ، فلا سبيل عليه ، وقد عرفت ما فيه من الاشكال.
وفي جامع المقاصد في شرح قول الفاضل : « لا ضمان مع اختيار الاحتفاظ » : « أي بعد التعريف ، لأنه محسن ، هذا إن كان أخذه لها على قصد الحفظ واضح ، فأما إن أخذها على قصد الالتقاط فكيف تكون يده يد أمانة مع أنه عاد بأخذها ، ويمكن أن يقال : إن الالتقاط لا يقتضي التملك جزما ، ولهذا لا يملك لقطة غير الحرم بعد التعريف إلا بالنية