فيجب تعريفه سنة إن كان درهما فصاعدا ، فإذا عرفه تملكه إن شاء ، فان جاء المالك قاصه بماله وترادا الفضل إن أوجبنا العوض ورضي الملتقط بجعل ماله عوضا ، وإلا ترادا وكان للملتقط المطالبة بالأجرة والنقص دون الآخر ».
ثم قال في شرح المستثنى بعد أن حكي عن التذكرة ما يناسبه : « ولقائل أن يقول : إن تم ما ذكره من الدلالة على المعاوضة لم يكن للمأخوذ ما له التصرف في هذه الحالة إلا إذا رضي بتلك المعاوضة ، ومن الممكن أن لا يرضى ، لأن الفرض أن ماله أجود ، فكيف يستقيم إطلاق جواز التصرف على ذلك التقدير ، ثم إنه لا يجوز أن يتصرف بها مطلقا ، سواء شهد الحال بأخذ الآخذ على قصد المعاوضة أو غلطا ، لأن الآخذ غاصب ، فيجوز للمأخوذ ماله التصرف في مقداره للحيلولة ، فإن أمكنه إثبات ذلك عند الحاكم رفع الأمر إليه ليأذن له في الأخذ على الوجه المذكور ، وإلا استقل به على وجه المقاصة ».
ثم اعترض على ما ذكره أخيرا من كونه أرفق بالناس بأن « ما ذكرناه أنفع وأرفق ، لأنه شامل لجميع صور الأخذ كما لا يخفى. ثم إن الأخذ على جهة المقاصة لا يتوقف على رضا من عليه الحق ، فلا يشترط شهادة الحال بقصد المعاوضة كما ذكره ، وما استشهد به من أخذ من له على انسان دين أو حق إنما ينطبق على ما ذكرناه ، نعم إن جوز أن يكون الآخذ غير صاحب المتروك فالمتروك لقطة قطعا ، إلا أن مقتضى كلامه التعويل على القرينة الدالة على أن الآخذ هو المتروك ماله ، وما أحسن عبارة الدروس بالنسبة إلى هذا » ثم حكاها كما سمعتها.
قلت : لا يخفى عليك ( أولا ) ما في الحكم باللقطة مع عدم القرينة على تعمد الترك ، ضرورة عدم تحقق الضياع مع فرض احتمال ذلك احتمالا مساويا.