والفتوى بل والعقل ، ضرورة احتياج الرقية إلى سبب مقتضى الأصل عدمه.
بل عن التذكرة « إذا التقط في دار الحرب ولا مسلم فيها أصلا فالأقرب عندي الحكم بحريته ، لكن تتجدد الرقية بالاستيلاء عليه ، وإن قال علماؤنا : إنه يكون رقا ».
وفيه أن علماءنا يقولون باسترقاقه بالتقاطه الذي هو استيلاء على المحكوم بكفره شرعا ، لا أنه رق بدونه ، نعم هو كافر تبعا للدار بعد السلامة عما يقتضي التغلب على الإسلام.
وعلى كل حال فمقتضى ما ذكرناه من الحرية شرعا جريان جميع أحكامها له وعليه في القصاص وغيره ، كما هو ظاهر كلامهم في المسألة.
لكن في القواعد بعد الحكم بحريته للأصل قال : « فيحكم بها في كل ما لا يلزم غيره شيئا ، فنملكه المال ونغرم من أتلف عليه شيئا ، وميراثه لبيت المال ، وإن قتله عبد قتل به ، وإن قتله حر فالأقرب سقوط القود ، للشبهة واحتمال الرق ، فحينئذ تجب الدية أو أقل الأمرين منها ومن القيمة على إشكال ».
وإن وجه بانتفاء شرط القصاص ، وبأن فارط الدماء لا يستدرك ، فيجب فيها رعاية الاحتياط وبنحو ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه بعد ثبوت حريته شرعا على وجه تجري عليه المناكحة المطلوب فيها الاحتياط أيضا وغيرها من أحكام الحر الجارية على كل من كان ظاهره الحرية شرعا وإن احتمل فيه غيرها ، وعلى فرض الخطأ فهو على بيت المال ، لأنه من خطأ الحكام وأصل البراءة ونحوه لا يعارض القاعدة الشرعية الثابتة نصا (١) وفتوى ، ولا دليل على سقوط القصاص الثابت بإطلاق قوله تعالى (٢) ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ) وغيره بمجرد الاحتمال المزبور ، كما هو
__________________
(١) الوسائل ـ الباب ـ ٢٩ ـ من كتاب العتق ـ الحديث ١.
(٢) سورة المائدة : ٥ ـ الآية ٤٥.