المشتري بهذا الوصف وعلمه بغيره مسبّب عن الشكّ في وجود غير هذا الوصف سابقاً ، فإذا انتفى غيره بالأصل الذي يرجع إليه أصالة عدم تغيّر المبيع لم يجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف.
المناقشة في الوجه الثالث |
والثالث : بأنّ حقّ المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعاً ، ولذا يجوز له إمضاء العقد ، وثبوت حقٍّ له من حيث الوصف المفقود غير ثابت ، فعليه الإثبات ، والمرجع أصالة لزوم العقد. ولأجل ما ذكرنا قوّى بعضٌ (١) تقديم قول البائع.
بناء المسألة على أنّ الأوصاف الملحوظة حين المشاهدة هل هي كالشروط أو أنّها مأخوذة في المعقود عليه |
هذا ، ويمكن بناء المسألة على أنّ بناء المتبايعين حين العقد على الأوصاف الملحوظة حين المشاهدة هل هو كاشتراطها في العقد ، فهي كشروط مضمرة في نفس المتعاقدين كما عرفت (٢) عن النهاية والمسالك ولذا لا يحصل من فقدها إلاّ خيار لمن اشترطت له ولا يلزم بطلان العقد ، أو أنّها مأخوذة في نفس المعقود عليه ، بحيث يكون المعقود عليه هو الشيء المقيّد ؛ ولذا لا يجوز إلغاؤها في المعقود عليه كما يجوز إلغاء غيرها من الشروط؟
بناءً على أنّها كالشروط فالأصل مع البائع |
فعلى الأوّل : يرجع النزاع في التغيّر وعدمه إلى النزاع في اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود على البائع وعدمه ، والأصل مع البائع.
وبعبارة اخرى : النزاع في أنّ العقد وقع على الشيء الملحوظ فيه الوصف المفقود ، أم لا (٣)؟ لكنّ الإنصاف : أنّ هذا البناء في حكم
__________________
(١) قوّاه صاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٤٣١.
(٢) راجع الصفحة ٢٧٢.
(٣) في «ف» بدل «أم لا» : وعدمه.