(في ماله ما يتلف بعلاجه) نفسا وطرفا (١) ، لحصول التلف المستند إلى فعله ، ولا يطلّ دم امرئ مسلم ، ولأنه قاصد إلى الفعل مخطئ في القصد. فكان فعله شبيه عمد(وإن احتاط واجتهد وأذن المريض) ، لأن ذلك لا دخل له في عدم الضمان هنا ، لتحقق الضمان مع الخطأ المحض. فهنا أولى (٢) وإن اختلف الضامن (٣).
وقال ابن إدريس : لا يضمن مع العلم والاجتهاد ، للأصل ولسقوطه بإذنه ،
______________________________________________________
ـ يضمن ما أتلفه لقاعدة الضمان على كل متلف خصوصا في الدماء لأنه لا يبطل دم امرئ مسلم.
إن قلت : الطبيب يقدم على العلاج من باب الإحسان ومقدمة لحفظ النفس وعليه فلا ضمان.
قلت : وإن وجب العلاج حفظا للنفس إلا أنه لا ينافي الضمان الذي هو من باب الأسباب وإسناد التلف إلى فاعله كما لو أدّب الرجل زوجته أو ولده لمصلحة المضروب بل قد يجب التأديب ومع ذلك يضمن لو أتلفه الضرب.
وأخرى يكون الطبيب حاذقا ، وهو العارف في العلم والعمل وأذن له المريض في العلاج ، ففي الضمان قولان ، ذهب ابن إدريس إلى عدم الضمان للأصل ، ولأن الضمان يسقطه الإذن ، ولأنه فعل سائغ شرعا بل واجب كفائيا فلا يستعقبه الضمان ، وإنما الذي يتعقبه الضمان هو المنهي عنه.
وذهب الشيخان وابن البراج وأبو الصلاح والطبرسي والفاضل وغيرهم إلى أنه يضمن لمباشرته الإتلاف ، لقاعدة الضمان على المتلف ، والإذن إنما كان للعلاج وليس إذنا في الإتلاف ، والجواز أو الوجوب الشرعي لا ينافي الضمان كما لا ينافيه التأديب ، ولرواية السكوني عن أبي عبد الله عليهالسلام : (أن عليا عليهالسلام ضمّن ختّانا قطع حشفة غلام) (١) بحملها على ما لو أذن الولي ، على أنه يمكن حمل الرواية على ما لو لم يأذن الولي ـ وهو بعيد ـ إلا أن الخبر ضعيف لأن السكوني عامي والأكثر يطرحون ما ينفرد به.
وعلى القول بالضمان ، فيكون من مال الطبيب بلا خلاف ولا إشكال لكون الفعل شبيه العمد بعد قصد الفعل وإن لم يقصد القتل.
(١) أي ما أوجب القتل أو أتلف العضو.
(٢) لأنه شبيه العمد.
(٣) حيث إن الضامن في الخطأ هو العاقلة ، وفي شبيه العمد هو نفس الفاعل.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب موجبات الضمان حديث ٢.