تحرير الأحكام الشرعيّة على مذهب الإماميّة - ج ٣

الرجل ، وقال عليه‌السلام : ألا أخبركم بشرّ نسائكم؟ قالوا : بلى يا رسول الله فأخبرنا ، قال : من شرّ نسائكم الذليلة في أهلها ، العزيزة مع بعلها ، العقيم الحقود الّتي لا تتورّع عن قبيح المتبرّجة إذا غاب عنها زوجها ، الحصان معه إذا حضر ، الّتي لا تسمع قوله ولا تطيع أمره ، فإذا خلا بها (بعلها) (١) تمنعت تمنّع الصعبة عند ركوبها ، ولا تقبل له عذرا ، ولا تغفر له ذنبا» (٢).

وقام صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم خطيبا فقال : «أيّها الناس إيّاكم وخضراء الدّمن ، قيل يا رسول الله : وما خضراء الدّمن؟ قال : المرأة الحسناء في منبت السوء» (٣).

قال بعض الجمهور : الأولى ان لا يتزوّج الرجل في عشيرته. فإنّ من تزوّج فيهم كان الغالب على ولده الحمق (٤).

قال «الشيخ رحمه‌الله : وقد ورد في الأحاديث الحث على التزويج بالأقارب ، لأنّه من صلة الرحم (٥) وهو حسن.

٤٩٠٦. الثاني : يستحبّ لمن أراد عقد النكاح أن يستخير الله تعالى بأن يسأله

__________________

(١) ما بين القوسين يوجد في المصدر.

(٢) التهذيب : ٧ / ٤٠٠ برقم ١٥٩٧. ولاحظ الوسائل : ١٤ / ١٤ ، الباب ٦ من أبواب مقدمات النكاح ، الحديث ٢ وفيه «كتبذل الرجل» والوسائل : ١٤ / ١٨ ، الباب ٧ من أبواب مقدمات النكاح ، الحديث ١.

(٣) التهذيب : ٧ / ٤٠٣ برقم ١٦٠٨. ولاحظ الوسائل : ١٤ / ١٩ ، الباب ٧ من أبواب مقدمات النكاح ، الحديث ٧.

(٤) لاحظ النهاية لابن الأثير : ٣ / ١٠٦ (مادة ضوأ) ، وإحياء العلوم للغزالي : ٢ / ٤٢ ـ كتاب آداب النكاح ـ.

(٥) المبسوط ٤ / ٢٩٩.

أن يخير له فيما قد عزم عليه ، ويصنع ما رواه أبو بصير عن الصادق عليه‌السلام. قال :

«يصلّي ركعتين ويحمد الله عزوجل ، ويقول : اللهم إنّي أريد التزويج اللهم فقدّر لي من النساء أعفّهنّ فرجا ، وأحفظهنّ لي في نفسها ومالي ، وأوسعهنّ رزقا ، وأعظمهنّ بركة ، وقيّض لي منها ولدا طيّبا تجعله لي خلفا صالحا في حياتي وبعد موتي» (١).

٤٩٠٧. الثالث : روى حمران عن الصادق عليه‌السلام قال : «من تزوّج والقمر في العقرب لم ير الحسنى»(٢). قال ابن بابويه : وروي أنّه يكره التزويج في محاق الشهر (٣).

٤٩٠٨. الرابع : يستحبّ الإعلان في نكاح الدوام ، والإشهاد ، وليس شرطا وإن تآمرا الكتمان ، (٤) والخطبة أمام العقد ، وليست واجبة ، وإيقاعه ليلا ، وكذا الزفاف ، أمّا الوليمة فبالنهار.

٤٩٠٩. الخامس : يستحبّ عند الرف الوليمة يوما أو يومين يدعى فيه المؤمنون ، ويكره تخصيص الأغنياء بذلك ، ولو كان الكافر لم تستحبّ إجابته إليها ، ولو حضر لم يجز الأكل ممّا باشروه.

__________________

(١) الفقيه : ٣ / ٢٤٩ برقم ١١٨٧ ؛ والتهذيب : ٧ / ٤٠٧ برقم ١٦٢٧.

(٢) الفقيه : ٣ / ٢٥٠ برقم ١١٨٨ ؛ والتهذيب : ٧ / ٤٠٧ برقم ١٦٢٨.

(٣) الفقيه : ٣ / ٢٥٠ برقم ١١٨٩.

(٤) هذا ناظر إلى ما ذهب إليه مالك من اشتراط ترك التواطؤ بالكتمان ، قال المصنف في التذكرة «واعلم انّ مالك لم يشترط الشهادة بل الإعلان وترك التواطؤ بالكتمان ، حتّى لو تواصوا بالكتمان لم ينعقد النكاح وان حضره الشهود» تذكرة الفقهاء : ٢ / ٥٧١ ـ الطبعة الحجرية ـ ولاحظ المغني : ٧ / ٤٣٤ ـ ٤٣٥. والمجموع للنووي : ١٧ / ٢٩٧.

ولا بأس بأكل ما نثر في الأعراس ، ولا يجوز أخذه إلّا بإذن أربابه صريحا أو بشاهد الحال. وهل يملك بالأخذ؟ قال الشيخ : نعم (١) والنثر عنده ليس بمكروه. لكن يكره أخذه انتهابا إلّا أن يعلم كراهية المالك فيحرم (٢).

٤٩١٠. السادس : يستحبّ له عند الزفاف أن يأمر المرأة

بأن تصلّي ركعتين وتكون على طهارة إذا دخلت عليه. ويصلّي أيضا مثل ذلك. ويكون متطهّرا ، ويدعو الله تعالى عقيب الركعتين ، ويسأله أن يرزقه إلفها وودّها ورضاها ، ويضع يده على ناصيتها ، ويقول : اللهم على كتابك تزوّجتها ، وفي أمانتك أخذتها وبكلماتك استحللت فرجها ، فإن قضيت في رحمها نسبا ، فاجعله مسلما سوّيا ولا تجعله شرك شيطان (٣).

٤٩١١. السابع : تستحبّ التسمية عند الجماع.

فقد روى عن الصادق عليه‌السلام :

«إنّ من تركها فجاءه ولد كان شرك شيطان ويعرف ذلك بحبّنا وبغضنا» (٤).

٤٩١٢. الثامن : يكره الجماع في المحاق خوفا من إسقاط الولد ، وكذا في أوّل الشهر ووسطه وآخره ، قال الصادق عليه‌السلام :

«من فعل ذلك فليسلّم لسقط الولد ، فإن تمّ أوشك أن يكون مجنونا». (٥)

واستثني عن ذلك أوّل شهر رمضان ، ويكره أيضا في ليلة خسوف القمر ، ويوم الكسوف ، وفيما بين غروب الشمس إلى أن يغيب الشفق ، ومن طلوع

__________________

(١) المبسوط : ٤ / ٣٢٣.

(٢) لاحظ المبسوط : ٤ / ٣٢٣.

(٣) الفقيه : ٣ / ٢٥٤ برقم ١٢٠٥.

(٤) الفقيه : ٣ / ٢٥٦ برقم ١٢١٤.

(٥) الفقيه : ٣ / ٢٥٥ برقم ١٢٠٨.

الفجر إلى طلوع الشمس ، وفي الريح السوداء والحمراء والصفراء ، والزلزلة.

قال الباقر عليه‌السلام :

«وأيم الله لا يجامع أحد في هذه الساعات الّتي وصفت فيرزق من جماعه ولدا ويرى ما يحبّ» (١).

وقال الصادق عليه‌السلام :

«تكره الجنابة حين تصفرّ الشمس وحين تطلع وهي صفراء» (٢).

وكذا يكره وقت الزوال وفي السفر إذا لم يكن معه ماء يغتسل به ، والجماع وهو عريان ، وعقيب الاحتلام قبل الغسل ليأمن الجنون على الولد.

ولا بأس ان يجامع مرّة عقيب أخرى من غير اغتسال.

ويكره الجماع مستقبل القبلة ومستدبرها ، وفي السفينة.

وقال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم :

«من جامع امرأته وهي حائض فخرج الولد مجذوما أو أبرص فلا يلومنّ إلّا نفسه» (٣).

ويكره أن يجامع وعنده من ينظر إليه ، والنظر إلى فرج المرأة ، والكلام عند الجماع إلّا بذكر الله تعالى ، وأن يطرق أهله ليلا.

٤٩١٣. التاسع : الوطء في الدّبر شديد الكراهية وليس بمحرّم ، واختلف

__________________

(١) الفقيه : ٣ / ٢٥٥ برقم ١٢٠٧.

(٢) الفقيه : ٣ / ٢٥٥ برقم ١٢٠٩.

(٣) الفقيه : ٣ / ٢٥٦ برقم ١٢١٣.

في العزل عن الحرّة إذا لم يشترط في العقد ولم تأذن ، فقيل : هو محرّم ، ويجب معه عشرة دنانير دية ضياع النطفة ، وقيل : مكروه وإن وجبت الدية. (١)

٤٩١٤. العاشر : لا يجوز للرجل أن يترك وطئ امرأته أكثر من أربعة أشهر إلّا لضرورة.

__________________

(١) لاحظ الأقوال حول المسألة في المختلف : ٧ / ١١٢.

المقصد الأوّل : في العقد وأوليائه

وفيه فصلان :

[الفصل] الأوّل : في العقد

وفيه تسعة عشر بحثا :

٤٩١٥. الأوّل : النكاح يفتقر إلى إيجاب وقبول ، هما العقد ، ولا بدّ فيهما من الصيغة الدالّة عليهما مع القدرة ، ولو عجزا أو أحدهما عن النطق كفت الإشارة الدالّة على الرضا في حقّ العاجز.

٤٩١٦. الثاني : للإيجاب صيغتان : زوّجتك وأنكحتك ، وفي متّعتك إشكال ، ولا ينعقد بلفظ الهبة ، ولا الصّدقة ، ولا البيع ، ولا الإجارة ، سواء ذكر المهر في ذلك كلّه أو لا ، والقبول أن يقول : قبلت النكاح أو التزويج ، ولو اختلفا في الصيغة بأن يوجب بلفظ التزويج فيقبل بلفظ النكاح جاز ، ولو اقتصر على ذكر قبلت من غير ذكر أحدهما جاز.

٤٩١٧. الثالث : يشترط النطق بالصّيغة إيجابا وقبولا بالعربية ، فلو عجزا أو

عجز أحدهما كفت الصيغة بغيرها ، ولو عقد بالفارسية مع القدرة على العربية لم يصحّ ، ولو كان أحدهما يحسن بالعربية والآخر بغيرها أتى كلّ بما يحسنه بشرط فهم أنّ الوليّ أوجب.

ولا ينعقد النكاح بالكنايات ، ولا بالكتابة مجرّدة عن الإشارة الدالّة على الرضا ولا معها مع القدرة على النطق.

٤٩١٨. الرابع : لا بدّ في الصيغة من الإتيان بها على صيغة الماضي ، فلو قصد الإنشاء بلفظ الأمر كقوله زوّجنيها ، فقال : زوّجتك ، قال الشيخ : صحّ وإن لم يأت بلفظ القبول ثانيا (١) ولو أتى بلفظ الاستفهام كقولك : أتزوّجني بنتك؟ فقال زوّجتكها ، لم ينعقد حتّى يقبل ، وكذا لو قال : زوّجني (٢) بنتك ، أو جئتك خاطبا راغبا في بنتك ، فقال : زوّجتكها.

ولو قال : أتزوّجك ، بلفظ المستقبل فيقول : زوّجتك قيل : يصحّ من غير قبول ثان ، ولو قيل له : زوّجت بنتك من فلان؟

فقال : نعم ، فقال الزوج : قبلت قال الشيخ : يقوى في نفسي الصحة. (٣)

وعندي فيه نظر.

٤٩١٩. الخامس : لا يشترط تقديم الإيجاب على القبول ، فلو قدّم القبول على الإيجاب انعقد ، قال الشيخ : وكذا في البيع ينعقد لو تقدّم القبول. (٤)

٤٩٢٠. السادس : لو كان الزوج غائبا فقالت المرأة : زوّجت نفسي من

__________________

(١) المبسوط : ٤ / ١٩٣.

(٢) في «أ» : إن زوّجتني.

(٣) المبسوط : ٤ / ١٩٣.

(٤) المبسوط : ٤ / ١٩٤.

فلان ، أو قال الوليّ : زوّجت فلانة من فلان ، فبلغ الزوج ذلك ، فقبل ،لم ينعقد.

٤٩٢١. السابع : إذا أوجب ثمّ جنّ أو أغمي عليه ، أو مات ، بطل حكم الإيجاب ، فلو قبل لم ينعقد ، وكذا لو تقدّم القبول ثمّ جنّ قبل الإيجاب أو أغمي عليه ، وكذا البحث في البيع.

٤٩٢٢. الثامن : لا يدخل النكاح خيار المجلس ولا الشرط ، فإن شرط الخيار فيه بطل العقد ، ولو شرط الخيار في الصداق صحّ العقد والشرط.

٤٩٢٣. التاسع : لا اعتداد بعبارة الصبيّ في العقد إيجابا ولا قبولا لنفسه ولغيره ، وكذا المجنون والسكران ، وإن التزم به بعد الإفاقة ، وبالجملة لا بدّ للقصد من المكلّف.

٤٩٢٤. العاشر : يشترط امتياز المعقود عليها عن غيرها بالإشارة أو الاسم أو الصفة ، فلو قال : زوّجتك إحدى بناتي أو بنتي وله أكثر من واحدة ، بطل ، وكذا يبطل لو قال : زوّجتك حمل هذه الجارية.

ولو قال : زوّجتك بنتي هذه فلانة ، أو بنتي هذه ، أو بنتي ، وله واحدة صحّ ، وكذا يصحّ لو قال : زوّجتك هذه ، وهي حاضرة.

ولو قال : زوّجتك بنتي فاطمة ، واسمها خديجة ، ولا بنت له غيرها ، صحّ اعتبارا بالإضافة اللازمة وإلغاء الاسم المفارق ، ولو قال زوّجتك فلانة ، وأطلق ، لم يصحّ.

ولو كانت الكبرى فاطمة والصغرى خديجة ، فقال : زوّجتك الكبرى ، صحّ ، وكذا لو قال : فاطمة وكذا في الصغرى.

ولو قال : زوّجتك الكبرى خديجة ، صحّ للكبرى اعتبارا باللازم ، ولو قال : زوّجتك بنتي ، ونوى الكبرى ، فقال الزّوج قبلت ، ونواها صحّ ، ولو قال : زوّجتك ابنتي فاطمة ، ونوى الصغرى ، فقال : قبلت نكاح فاطمة ، ونوى الكبرى ، صحّ ظاهرا للكبرى لاتّفاقهما على الاسم ، ويبطل باطنا ، لأنّ الوليّ أوجب للصغرى ، والزوج قبل لغيرها ، ولو صدّقه ، بطل ظاهرا أيضا.

ولو كانت له عدة بنات فزوّج واحدة ، ولم يسمّها عند العقد ، فإن لم ينو واحدة معيّنة ، بطل ، على ما قلناه ، وإن نوى معيّنة ، صحّ ، فإن اختلف هو والزوج في المعقود عليها ، فان كان الزّوج قد رآهنّ كلّهنّ ، فالقول قول الأب ، لأنّ الظاهر أنّه وكّل التعيين إليه ، وعلى الأب أن يسوق إليه المنويّة ، فإن لم يكن الزّوج قد رآهنّ كلّهنّ ، بطل العقد.

٤٩٢٥. الحادي عشر : لو كتب إلى الوليّ فقال : زوّجني مولاتك فقراه الوليّ أو غيره بحضور شاهدين ، وقال : زوّجته ، لم ينعقد.

٤٩٢٦. الثاني عشر : لا يشترط في نكاح الرشيدة [اذن] الوليّ ، ويشترط في غيرها ، وأمّا الشاهدان فلا يشترطان في شي‌ء من الأنكحة ، ويجوز لو أوقعه الزوجان أو الأولياء سرّا ، سواء تآمرا الكتمان أو لا.

٤٩٢٧. الثالث عشر : لو ادّعى زوجيّة امرأة ، فصدّقته ، أو ادّعت هي وصدّقها ، قضي بالزّوجية بينهما ظاهرا ، وتوارثا ، ولو ادّعاها أحدهما حكم عليه به ، وقضي بمقتضى العقد في حقّه خاصّة دون صاحبه.

ولو ادّعى زوجيّة امرأة ، وادّعت أختها زوجيّته ، وأقام كلّ منهما بيّنة ، حكم

لبيّنته ما لم يسبق تاريخ الأخرى أو يكون قد دخل بالمدّعية ، فإن حصل أحد الأمرين قضي لها.

٤٩٢٨. الرابع عشر : لو أذن المولى لعبده في شراء زوجته فاشتراها لمولاه ، كان العقد باقيا ، وكذا ان اشتراها لنفسه على ما اخترناه ، من أنّ العبد لا يملك شيئا ، وعلى القول الآخر يبطل ، ولو تحرّر بعضه فاشتراها ، بطل العقد ، سواء اشتراها بمال نفسه أو بالمشترك بينه وبين المولى.

٤٩٢٩. الخامس عشر : يشترط تجريد الصيغة عن الشرط ، فلو قال : إن كان ولدي أنثى فقد زوّجتكها ، لم يصحّ وإن كانت أنثى ، ولو قال : زوّجتك بنتي على أن تزوّجني بنتك ، فالأقرب الصحّة ، أما لو جعل بضع إحداهما نكاح الأخرى فإنّه يبطل قطعا.

٤٩٣٠. السادس عشر : الخطبة (١) مستحبّة ، وهي تصريح وتعريض ، فالأوّل هو أن يخاطبها ، بما لا يحتمل غير النكاح ، مثل أن يقول : أريد أن أتزوّجك أو أنكحك ، والثاني أن يخاطبها بما يحتمل غيره ، مثل أن يقول : ربّ راغب فيك ، أو متطلع إليك أو حريص عليك أو لا تبقين بلا زوج أو أرملة.

ثمّ المرأة إن كانت خالية من بعل أو عدة ، جاز التعريض لها بالخطبة والتصريح ، وإن كانت ذات بعل أو ذات عدة رجعية ، لم يجز التصريح لها بالخطبة ولا التعريض.

__________________

(١) الخطبة ـ بالكسر ـ : استدعاء نكاح المرأة ، وبالضم تختص بالموعظة والكلام المخطوب به.

لاحظ مجمع البحرين.

وإن كانت مطلّقة ثلاثا ، جاز التعريض لها بالخطبة من الزوج وغيره ، ولا يجوز التصريح منهما لها.

وإن كان الطلاق تسعا للعدّة حرمت الخطبة تعريضا وتصريحا من الزوج ، ويجوز من غيره تعريضا لا تصريحا ، ولو خرجت العدة جاز من الغير تصريحا.

وإن كان الطلاق بائنا غير محتاج إلى المحلّل كالخلع وشبهه ، جاز التعريض من الزوج وغيره في العدّة والتصريح من الزّوج خاصّة ، ويجوز بعد العدّة التصريح من الزّوج وغيره.

والمتوفّى عنها زوجها يجوز التعريض لها لا التصريح وبعد العدّة يجوز التصريح.

إذا عرفت هذا فإنّ جواب المرأة مثل الخطبة ، فيجوز لها التعريض فيه.

ويكره أن يواعدها سرّا ، ومعناه أن يخطب بالفحش من القول والهجر من الكلام ، مثل أن يقول : عندي جماع يرضيك ، وكذا لو عرّض به بأن يقول : ربّ جماع يرضيك ، ولو صرّح بالخطبة فيما منع من التصريح به ، أو واعدها سرّا ، ثمّ انتقضت العدة وتزوّجها ، صحّ النكاح.

٤٩٣١. السابع عشر : إذا خطب امرأة فأجابت ، قال الشيخ رحمه‌الله : حرم على غيره الخطبة عليها إلّا أن يأذن له أو يتركها ، فإن خطب وتزوّج على خطبة أخيه كان النكاح صحيحا ، أمّا لو خطب فامتنعت ، أو سكتت ، أو رضيت به ، ولم تصرّح بالإجابة ، مثل أن تقول : ما أنت إلّا رضا أو ما فيك عيب ، لم يحرم على غيره خطبتها ، وإذا أذنت المرأة لوليّها في تزويجها ممّن يشاء ، كان لكلّ أحد خطبتها.

الفصل الثاني : في أولياء العقد

وفيه ثلاثون بحثا :

٤٩٣٢. الأوّل : المرأة إن كانت صغيرة أو مجنونة ، كانت الولاية في نكاحها لكلّ واحد من الأب والجدّ للأب ، وإن علا ، سواء كانت بكرا ، أو ذهبت بكارتها بوطء أو غيره ، فإن فقدا معا ، كانت ولاية المجنونة إلى الحاكم ، يزوّجها مع اعتبار المصلحة.

قال الشيخ : المراد بالحاكم هنا الإمام أو من يأمره الإمام خاصة ، (١) ولا ولاية له على الصّغيرة ، ولو فقد الحاكم انتفت الولاية عنها أيضا.

وإن كانت بالغة رشيدة ، فإن كانت ثيّبا كانت الولاية لها خاصّة ، تولّي أمرها من شاءت ، ولو عقدت بنفسها صحّ ، وإن كانت بكرا فكذلك على أقوى القولين ، ولا خلاف في أنّ لها أن تزوّج (٢) نفسها مع عضل وليّها.

٤٩٣٣. الثاني : يجوز للمرأة البالغة الرشيدة أن تتولّى عقد نفسها وغيرها ، ولا فرق في جواز عقدها لنفسها بين أن تكون رفيعة أو وضيعة ، بل يجوز للوضيعة ذلك ، كما يجوز للرفيعة ، ولا يشترط إذن الولي في ذلك كلّه.

٤٩٣٤. الثالث : إذا زوّج من له الولاية ، كالأب والجدّ ، لم يكن للمولّى عليه

__________________

(١) المبسوط : ٤ / ١٦٤.

(٢) في «أ» : أن تتزوج.

فسخ النكاح بعد زوال عذره ، في الذكر والأنثى إلّا الأمة إذا زوّجها مولاها ثمّ أعتقت ، فإنّ لها خيار الفسخ.

٤٩٣٥. الرابع : اشترط الشيخ رحمه‌الله في ولاية الجدّ في النكاح خاصّة بقاء الأب ، فلو كان ميّتا سقطت ولايته في النكاح (١) والأقرب عندي عدم الاشتراط.

٤٩٣٦. الخامس : للمولى أن يزوّج مملوكته صغيرة كانت أو كبيرة ، بكرا أو ثيّبا ، عاقلة أو مجنونة ، وكذا العبد ، وليس لأحدهما أن يزوّج نفسه من دون إذن المولى ، وله إجبارهما على النكاح لمن به عيب يوجب الفسخ وبغيره ، ولا فرق في ذلك بين أن يكون المولى ذكرا أو أنثى.

٤٩٣٧. السادس : الأقوى أنّ الوصيّ لا ولاية له على الإنكاح ، وان كان الأب أو الجدّ قد أسند إليه ذلك ، سواء كان الموصى عليه ذكرا أو أنثى ، وسواء كانت البنت صغيرة أو كبيرة ، وسواء عيّن الأب زوج الصغيرة أو لا ، نعم له أن يزوّج من بلغ فاسد العقل مع الحاجة إلى النكاح.

٤٩٣٨. السابع : المحجور عليه للسّفه ، ليس له أن يتزوّج مع انتفاء الضرورة ، ولو فعل حينئذ ، كان العقد باطلا ، ولو دخل فالأقرب ثبوت مهر المثل ، أمّا مع الحاجة فانّه يجوز له أن يتزوّج بمهر المثل ، وان لم يأذن له الحاكم ، وإن زاد عليه بطل الزائد ، ويجوز للحاكم أن يأذن له في النكاح بمهر المثل مع تعيين المرأة وإطلاقها.

٤٩٣٩. الثامن : ليس للأب وللجدّ إجبار الثيّب الكبيرة على النكاح إجماعا ،

__________________

(١) النهاية : ٤٦٥ ـ ٤٦٦.

وكذا لو كانت بكرا رشيدة ، ولو كانت صغيرة كان لهما إجبارها على النكاح ، سواء كانت ثيّبا أو بكرا ، وسواء كانت صحيحة أو معتوهة ، وليس لغيرهما من العصبات كالأخ والعم ذلك.

٤٩٤٠. التاسع : قد بيّنا اشتراط الإذن في البالغة مطلقا ، لكن يكتفى في البكر بالسكوت الخالي عن قرينة الكراهية ، ولا بدّ في الثيّب من النطق.

وهل تزول البكارة بوطء الزنا؟ «قال أبو حنيفة : لا ، لقوله عليه‌السلام :

«البكر [بالبكر] (١) جلد مائة وتغريب عام».

ولا دلالة فيه لأنهما حين الزنا كانا بكرين.

٤٩٤١. العاشر : ليس لوكيل البالغة أن يزوّجها من نفسه ، ولو أذنت له في ذلك ، فالأقرب الجواز ، ويجوز للجدّ تولّي طرفي النكاح على حافديه (٢) ، وللأب تزويج موكّله ، ولا يكفي الإيجاب فيهما مجرّدا عن القبول ، وليس للوكيل ولا للوليّ أن يزوّجها بدون مهر المثل ، فإن فعلا كان لها فسخ المسمّى ، وهل لها فسخ النكاح؟ فيه نظر ، وكذا لو زوّج الصغيرة بأكثر من مهر المثل ، ولو زوّجها الوليّ بالمجنون أو الخصيّ ، صحّ لكن لها الفسخ ، وكذا لو زوّج الطفل بذات عيب موجب للفسخ.

ولو زوّجه برتقاء لم يسقط خيار الفسخ مع الجبّ.

ولو زوّجها بمملوك ، فلا خيار لها بعد البلوغ ، أمّا الصبيّ لو زوّجه بمملوكة ، ففي ثبوت الخيار له إشكال.

__________________

(١) هكذا نقله السرخسي في المبسوط عن أبي حنيفة لاحظ ٥ : ٧ ـ ٨.

(٢) الحافد : ولد الولد.

ولو تصادق الزوجان على إنكاح الأب أو الجدّ فأنكر لم يعتدّ بإنكاره ، وثبت النكاح ، وكذا لو اتّفقا على النكاح بحضرة شاهدين ، وأنكر الشاهدان ، ولو بلغت بعد تزويج الوليّ فذكرت أنّ بينها وبين الزوج رضاعا ، أو ما يوجب بطلان النكاح ، ففي قبول قولها نظر ، أقربه القبول بالنسبة إليها ، أمّا لو أذنت البالغة في تزويجها من شخص بعينه ، أو زوّجها ومكّنت الزوج من نفسها ، ثمّ ادّعت التحريم ، فإنّه لا يقبل منها.

٤٩٤٢. الحادي عشر : قال الشيخ رحمه‌الله عقد النكاح لا يقف على الإجازة فلو زوّجها الأجنبي كان العقد باطلا في نفسه لا يصحّ بالاجازة ، وكذا في طرف الزوج وقال : لكن قد روى أصحابنا في تزويج العبد خاصّة أنّه موقوف على إجازة مولاه ، فأمّا نكاح الأمة فمنصوص عليه أنّه زنا إذا كان بغير إذن سيّدها (١) ولو قيل بوقوفه على الإجازة كالبيع ، كان وجها.

٤٩٤٣. الثاني عشر : لا يسلب الفسق ولاية النكاح ، سواء كانت ولاية إجبار كالأب والجدّ ، أو اختيار كغيرهما أو هما في حقّ البالغة ، وسواء كان الفسق متجدّدا أو لا أمّا الكافر فلا ولاية له على المسلمة ، سواء كان حربيّا أو ذميّا ، وسواء كان عدلا في دينه أو لا ، قال الشيخ رحمه‌الله : لو زوّج الذمّي ابنته الذمية من مسلم ، صحّ العقد عند من أجاز العقد عليهن من أصحابنا (٢) فأثبت له الولاية ، وهو جيّد ، وتثبت ولاية المسلم على الكافرة ، والخرس لا يسلب ولاية النكاح إذا علمت إشارته ، وكذا العمى والصنائع الدنيّة ، كالحارس والكنّاس والحجّام والحائك.

__________________

(١) و (٢) المبسوط : ٤ / ١٦٣.

٤٩٤٤. الثالث عشر : المجنون لا يزوّجه وليّه إلّا مع الحاجة بأن يراه يتبع النساء ، ولو كان له حال إفاقة انتظرها (١) وكذا صاحب البرسام.

٤٩٤٥. الرابع عشر : إذا كان الأب كافرا ، أو مجنونا ، أو عبدا ، كانت الولاية للجدّ مع انتفاء الصفات عنه ، ولو زال المانع عن الأب ، عادت ولايته ، ولو اختار الأب زوجا والجدّ آخر ، فإن سبق عقد أحدهما ، صحّ نكاحه ، ولو اقترنا ثبت عقد الجدّ ، ولو تشاحّا في إيقاع العقد ، قدّم اختيار الجدّ.

٤٩٤٦. الخامس عشر : إذا زوّج الصغيرين من له الولاية لزمهما العقد ، فلو مات أحدهما ورثه الآخر ، ولو عقد عليهما من لا ولاية له ، وقف على الإجازة بعد البلوغ ، فإن مات أحدهما قبل بلوغه ، بطل العقد ، ولا ميراث ، سواء كان الآخر قد أجاز النكاح بعد بلوغه أو لا ، وإن بلغ أحدهما وأجاز ، ثمّ مات عزل ميراث الآخر منه ، فإن أجازه بعد بلوغه ، حلف أنّه لم يجز للطمع في الميراث ، وورث ، فإن امتنع فلا ميراث له.

٤٩٤٧. السادس : لا يجوز نكاح الأمة بدون إذن مولاها ، سواء كانت لرجل أو لامرأة ، وسواء كان النكاح دائما أو منقطعا ، وللشيخ هنا تفصيل ضعيف (٢) ولو كانت لمن عليه ولاية ، فنكاحها بيد الوليّ ، فإن زوّجها لم يكن للمولّى عليه الفسخ بعد زوال عذره.

٤٩٤٨. السابع عشر : من تحرّر بعضه لا ولاية عليه لمولاه ، فلا يجوز له إجباره على النكاح ، ولو أذن المولى لعبده في العقد ، صحّ ، فإن عيّن المهر

__________________

(١) في «ب» : انتظر.

(٢) لاحظ النهاية : ٤٧٦ ـ ٤٧٨.

فزاد ، كانت الزيادة في ذمّة العبد ، يتبع بها بعد العتق ، وإن أطلق ، انصرف إلى مهر المثل ، والبحث في الزيادة كما تقدّم ، وهل يثبت مهر المثل مع الإطلاق أو المسمّى مع التعيين في ذمّة المولى أو في كسب العبد؟ الأقرب الأوّل ، وكذا البحث في نفقة الزوجة.

٤٩٤٩. الثامن عشر : لا ولاية للأمّ ولا لغيرها من القرابات سوى الأب والجدّ ، ومع بلوغها ورشدها ، فلا ولاية عليها مطلقا كما تقرّر ، لكن يستحبّ لها أن تستأذن أباها في العقد وأن توكّل أخاها مع فقده.

ولو كان لها أخوان استحبّ أن تجعل الأمر إلى الأكبر ، ولو اختار كلّ من الإخوة رجلا استحبّ لها اختيار خيرة الأكبر.

ولو زوّجها الأخوان بالوكالة ، فالعقد للسابق ، فلو دخلت بالأخير ردّت إلى الأوّل بعد العدّة ، وكان لها المهر ، ولحق به الولد لو حملت ، ولو اقترن العقدان ، فالأقرب ، البطلان أمّا لو لم تأذن ، فإنّ لها أن تخير عقد من شاءت منهما ، والأولى عقد الأكبر ، ولو دخلت بأحدهما فهو إجازة له.

ولو زوّجت الأم ولدها فإن رضي ، لزم ، وإلّا بطل قيل : ويلزمها المهر (١) ويحمل على ادّعائها الوكالة.

ولو زوّجها أجنبيّ فادّعت الإذن ، وقال الزوج : زوّجك من غير إذن ، فالقول قولها مع اليمين.

٤٩٥٠. التاسع عشر : للمولى إجبار العبد على النكاح ، وكذا المدبّر أمّا

__________________

(١) القائل هو الشيخ في النهاية : ٤٦٨.

المكاتب المطلق أو المشروط ومن انعتق بعضه ، فليس له إجبارهما ، ولو امتنع المولى مع طلب العبد لم يجبر على إنكاحه.

ولو كان العبد بين شريكين ، كان لهما معا إجباره على النكاح ، وليس لأحدهما ذلك إلّا بإذن الآخر ، ولو طلب العبد النكاح لم يجبر الممتنع من الشريكين عليه ، لكن يستحبّ له إجابته ، وكذا لو كان لواحد.

ولو زوّج أمته من عبده جاز ولم يجب المهر فيه ، لكن يستحبّ ذكره.

٤٩٥١. العشرون : قد ذكرنا أنّ الأقرب أنّ مهر العبد المأذون له في التزويج (١) ونفقة زوجته على مولاه ، وقال الشيخ : يكونان في كسبه إن كان له كسب فيجب على مولاه إرساله نهارا للتكسب ، وليلا للاستمتاع ، ولو تكفّل مولاه بالنفقة والمهر كان له استخدامه نهارا ، والوجوب يتعلّق بما يستأنف من الكسب لا بما مضى ممّا هو في يده لمولاه ، وكذا لو تزوّج بمهر مؤجّل ثبت في كسبه بعد الأجل ، قال : ولو لم يكن ذا كسب قيل فيه قولان : أحدهما في ذمّته يتبع به بعد العتق في المهر والنفقة وقيل : على المولى (٢) ولم يرجّح أحدهما.

٤٩٥٢. الحادي والعشرون : إذا أذن في النكاح مطلقا تناول الصحيح خاصّة ، فإن نكح فاسدا فرّق بينهما ، فإن دخل وجب المهر في ذمّته يتبع به بعد العتق لا في رقبته ، وإلّا فلا ، وكذا لو تزوّج بغير إذن مولاه ، ومع إطلاق الإذن يجوز أن ينكح حرّة أو أمة ، وفي أيّ بلد شاء ، لكن لا يسافر إلى الزوجة إلّا بإذن المولى.

ولو عيّن المالك فخالف ، كان موقوفا إن أجازه مولاه (٣) وإلّا بطل ، فلو

__________________

(١) في «أ» : في التزوّج.

(٢) المبسوط : ٤ / ١٦٧ ـ ١٦٨.

(٣) في «أ» : إن كان أجازه مولاه.