وضعفه ظاهر ، مع عدم الدليل عليه.

( و ) اعلم أنّه إنّما ( يضمن ) بمجرّد ( الاستقلال به ) أي : بالعقار ، بإثبات اليد عليه ولو بأن يستولي عليها ويتسلّم مفاتيحها من دون أن يزعج المالك ويخرجه منها ، على ما يقتضيه إطلاق العبارة ونحوها ، وبه صرّح جماعة كالمسالك والكفاية (١).

خلافاً للعلاّمة فاعتبر مع ذلك الدخول والإزعاج (٢).

ووجهه غير واضح ؛ لصدق الغصب بدونهما بمجرّد الاستقلال والاستيلاء عرفاً ، ألا ترى أنّه لو كان المالك غائباً يتحقّق الغصب ولا إزعاج أصلاً ، وكذا لو استولى مع المالك صار غاصباً ولو في الجملة مع أنّه لا إزعاج فيه بالمرّة ، فظهر أنّ الاعتبار باليد والاستقلال بلا شبهة.

قيل : ولعلّ المراد به عدم قدرة المالك على تصرّفه فيما هو بيده وتصرّفه ، بمعنى أنّه لم يمكّنه من ذلك وإن كان جالساً معه ، فإنّه حينئذٍ يكون وجوده وعدمه سواء (٣).

وهو حسن.

( ولو سكن ) الغاصب ( الدار قهراً مع صاحبها ففي الضمان قولان ) مبنيّان على الاختلاف في تعريف الغصب بأنّ المعتبر فيه الاستقلال فلا يضمن ، أو الاستيلاء فيضمن ، وحيث قد عرفت أظهرية الثاني ظهر لك توجّه الضمان كما عليه الأكثر وفاقاً للشيخ (٤) ، ونبّه على الأكثرية شيخنا في‌

__________________

(١) المسالك ٢ : ٢٥٤ ، الكفاية : ٢٥٥.

(٢) القواعد ١ : ٢٠١.

(٣) قال به الأردبيلي في مجمع الفائدة والبرهان ١٠ : ٥٠٣.

(٤) المبسوط ٣ : ٧٣.