المقتضي لثبوت معاوضة ، وهو السر في تخصيص المصنف لهذه العبارة.

وفي بعض الروايات «قيمتها» (١) وهي أيضا عوض وهذا (٢) هو الأجود.

ثم إن كان بمقدار ما غرمه للمالك (٣) أو أنقص فالحكم واضح (٤) ولو كان

______________________________________________________

ـ ودفع إلى صاحبها وذبحت وأحرقت بالنار) (١) والتعبير بالثمن يدل على تملك الفاعل الواطئ ، إذ لا يكون الثمن إلا في البيع ، غايته بيع قهري على المالك والواطئ.

(١) كما في حسنة سدير المتقدمة (يجلد دون الحد ويغرّم قيمة البهيمة لصاحبها) (٢).

(٢) أي وعود الثمن على الفاعل هو الأجود دون التصدق به.

(٣) أي تارة يكون الثمن مساويا للغرامة وأخرى يكون ناقصا عنها وثالثة يكون زائدا عليها.

فعلى القول بالتصدق أو أن الثمن للمالك فلا إشكال ، وكذا لا إشكال لو كان الثمن للفاعل وكان مساويا لأنه بمقدار ما دفع رجع إليه ، وكذا لا إشكال لو كان الثمن ناقصا عن الغرامة لأن التفاوت يتحمله لما أقدم عليه من فعله الشنيع ، وإنما الكلام فيما لو كان الثمن زائدا عنها ، فيرجع إليه بمقدار غرامته ، وأما الزائد فهل للغارم أو المالك أو التصدق به وجوه ثلاثة؟

دليل الوجه الأول أن الفاعل قد تملك البهيمة بالغرامة ، ومقتضى ذلك أن يعود ثمنها إليه بالغا ما بلغ ، ولذا كان الثمن ناقصا عنها فيتحمل النقصان ومن كان عليه الغرم فله الغنم.

ودليل الوجه الثاني أنه لو كان الزائد للفاعل لتحقق له ربح ، إذا انتقلت إليه البهيمة بالغرامة بسبب الوطء وانتقلت عنه بأزيد من الغرامة عند البيع ، ولا يليق الربح بحاله لفعلته الشنيعة وردّ : بأن عدم اللياقة كلام استحساني وإلا فمقتضى القواعد عود الربح إليه لأنه المالك.

ودليل الوجه الثالث أن البهيمة ليست في ملك المالك والفاعل ولذا لا يشترط إذنهما في البيع ، فالزائد عن الغرامة من دون مالك فلا بد من التصدق به ، غايته ما يساوي الغرامة من الثمن يعود إلى الفاعل بسبب الغرامة ليس إلا.

وردّ : بأن الملك بلا مالك غير معقول فهو باطل ، وعدم اشتراط إذنهما في البيع ليس دليلا على عدم ملكية أحدهما وذلك لأنه لا يعتبر إذن المالك مع وجود إذن الشارع.

(٤) لعدم وجود الزيادة.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب نكاح البهائم حديث ١ و ٤.