تحقق النقصان ، لا قيمته (١) ، لأن التذكية لا تعد إتلافا محضا ، لبقاء المالية غالبا ، ولو فرض عدم القيمة أصلا كذبحه في برية لا يرغب أحد في شرائه لزمه القيمة ، لأنه حينئذ مقدار النقص (٢).
(وليس للمالك مطالبته بالقيمة) كملا(ودفعه إليه على الأقرب) (٣) لأصالة براءة ذمة الجاني مما زاد على الأرش ، ولأنه باق على ملك مالكه فلا ينتقل عنه إلا بالتراضي من الجانبين.
وخالف في ذلك الشيخان وجماعة فخيروا المالك بين إلزامه بالقيمة يوم الإتلاف وتسليمه إليه ، وبين مطالبته بالأرش نظرا إلى كونه مفوتا لمعظم منافعه فصار كالتالف.
وضعفه ظاهر (٤) (ولو أتلفه لا بها (٥) فعليه قيمته يوم تلفه إن لم يكن غاصبا) (٦) ، لأنه يوم تفويت ماليته الموجب للضمان(ويوضع منها (٧) ما له قيمة من الميتة) كالشعر والصوف والوبر والريش وفي الحقيقة ما وجب هنا (٨) غير
______________________________________________________
(١) أي لا قيمة الحيوان أجمع ، لأن الحيوان لم يتلف بالتذكية بل نقص.
(٢) أي لأن اللازم من قيمة الحيوان أجمع هو مقدار النقص على المالك.
(٣) هل للمالك دفع المذبوح والمطالبة بالقيمة؟ قيل : نعم وهو اختيار الشيخين في المقنعة والنهاية وجماعة نظرا إلى إتلافه أهم منافعه فهو حينئذ بحكم التالف ، وقيل : لا ، كما عن الشيخ في المبسوط والمتأخرين كما في الجواهر لأنه إتلاف لبعض منافعه فقط فيضمن التلف فقط مع بقاء المالية عرفا للحيوان المذبوح.
(٤) لأنه باق على ماليته عرفا وليس بحكم التالف.
(٥) أي أتلف الحيوان لا بالتذكية ، فيضمن الجاني قيمته يوم إتلافه كغيره من الأموال بلا خلاف فيه ولا إشكال ، ومستنده واضح ، نعم لو بقي في الحيوان المقتول ما له مالية كالصوف والشعر والوبر والريش مما ينتفع به من الميتة فهو باق للمالك ويسقط من القيمة بإزائه.
(٦) وإلا لو كان غاصبا فقد قيل يؤخذ بيوم التلف وقيل بيوم الأداء ، وقيل بأعلى القيم وقد تقدم الكلام فيه في باب الغصب.
(٧) من القيمة التي يدفعها الجاني.
(٨) ما نافية.