منتقى الأصول - ج ٥

أما الصورة الأولى : فتارة : يكون القدر والثور متساويين في الثمن ، ولنفرض ان قيمة كل منهما عشرة دنانير. وأخرى : يكونان مختلفين فيه ، كما لو كان ثمن القدر عشرة وثمن الثور مائة.

أما إذا كانا متساويين ، فنقول : ان لدينا حكمين أحدهما حرمة إتلاف صاحب القدر ثور الغير لتخليص قدره. والآخر حرمة إتلاف صاحب الثور قدر الغير لتخليص ثوره.

وبما أن كلا من الحكمين ضرري بالنسبة إلى المكلف ، فهما مرتفعان ، وترتب الضرر على الغير بواسطة رفع كل منهما ، يندفع بثبوت الضمان على المتلف المخلّص لماله ، فلا يعارض الضرر الناشئ عن تحريم التصرف ، فيرتفع بلا ضرر ، ولا تعارض بين إجراء : « لا ضرر » في أحدهما وإجرائه في الآخر ، كما ان الضمان لا يمكن الالتزام برفعه بالبيان المتقدم في الفرض الثاني ، لأن في رفعه إضرارا بصاحب المال التالف. إذن فلكل منهما التصرف في مال الغير لأجل تخليص ماله مع ضمان مال الغير.

هذا ، ولكن لا يخفى أنه مع الحكم بالضمان لا يقدم أحدهما على تخليص ماله ـ بحسب الموازين العقلائية ـ ، لأنه يفكر أنه سيخسر ما يساوي قيمة ماله الّذي يريد تخليصه ، فأي داع عقلائي يدفعه إلى تخليص ماله؟ فيبقى كل منهما مكتوف اليد.

وفي مثل ذلك يقطع بان الشارع جعل طريقة لتخليص أحد المالين. وعدم بقائهما محجوزين عن الانتفاع. ولا طريقة إلا بأن يلتزم بتوزع الضرر عليهما بالسوية لقاعدة العدل والإنصاف المستفادة والمتصيدة من بعض النصوص ، فإذا خلص أحدهما ماله يدفع إلى الآخر نصف قيمة ماله وهو خمسة دنانير في الفرض. وأما من يقوم بذلك ، فذلك قد يرجع في تعيينه إلى القرعة أو الحاكم الشرعي وقد يتولى الحاكم ذلك بنفسه حسبة.

وأما إذا كانا مختلفين في الثمن ، فلا معنى لأن يحمّل صاحب القدر نصف قيمة الثور لو فرض قتله ، إذ نصف قيمته يزيد على قيمة قدره بأضعاف. بل يقال : إن الضرر الوارد على كل حال وعلى التقديرين بمجرد وضع الثور رأسه في القدر هو ما يكون قيمة القدر وهو عشرة ، وأزيد منه لم يرد فعلا ، فيوزع ذلك بينهما بالسوية.

وطبيعة هذا الأمر تقتضي إتلاف القدر وتخليص الثور ، ودفع خمسة دنانير لصاحب القدر ، إذ في إتلاف الثور إضرار بصاحبه بلا تعويض ، فلا وجه له.

وأما الصورة الثانية : فالأجنبي لا بد ان يخسر قيمة إحدى العينين وهو عشرة ـ مع التساوي ـ وليس الوجه فيه : أنه أضر بكل منهما ، إذ لم يتحقق بعمله إتلاف مال كل منهما ، كما انه لم يتحقق منه إتلاف الواحد المردد بينهما ، إذ لا مالية للمردد.

وإنما الوجه فيه : انه بملاحظة مقتضى قاعدة العدل والإنصاف من توزيع الخسارة الواردة على كلا الشخصين بحيث يلزم ان يخسر كل منهما نصف قيمة ماله إذا خلّص ماله وأتلف مال الغير ، تهبط قيمة كل منهما قبل الإتلاف إلى النصف ، بمعنى أن كلا من العينين لا يبذل بإزائه سوى خمسة بملاحظة تعيبه بعمل الأجنبي ، فوجه خسارة الأجنبي هو انه أورد في كل من العينين عيبا أوجب نقص قيمته ، فيؤخذ منه مقدار التفاوت. وعليه فتوزع العشرة المأخوذة من الأجنبي على كلا المالكين فيأخذ كل منهما خمسة.

ثم انه بعد إتلاف أحدهما وتخليص الآخر يدفع من خلص ماله نصف قيمة ماله إلى من أتلف ماله كما تقدم في الصورة الأولى ، فيحصّل أحدهما على ماله ويحصل الآخر علي قيمة ماله وهي عشرة.

وأما الصورة الثالثة : فقد يقال : إن أحد المالكين وهو المسبب قد أورد على صاحبه عيبا في عينه بحيث استلزم نقص قيمتها إلى النصف ، فيلزمه أن يخسر

قيمة هذا الوصف وهو خمسة. ثم بعد تخليص عينه مثلا وإتلاف مال غيره يلزمه ان يدفع خمسة أخرى بمقتضى ما تقدم من توزيع الخسارة الواردة من التلف على كليهما بالسوية. ونتيجة ذلك : ان الخسارة كلها تصير عليه.

ومن هنا قد يشكل : ان المالك المسبب إنما دفع الخمسة أولا بملاحظة النقص الوارد على مال الآخر من جهة توزع الخسارة بمقتضى قاعدة العدل والإنصاف ، فدفع خمسة أخرى بعد الإتلاف يتنافى مع العدل والإنصاف ، إذ مقتضاه ثبوت الخسارة كلها على المالك المسبب لا التوزيع.

وبعبارة أخرى : ان المالك المسبب قد عوّض عن الخسارة التي يستحق صاحبه التعويض عنها وهي النصف ، فأي وجه لأخذ خمسة أخرى منه؟.

وهذا الحكم ـ أعني تضمين المالك المسبب جميع الخسارة ـ وإن كان موافقا للذوق والسليقة الفقهية ، لكن تخريجه على القواعد الصناعية مشكل.

ومن هنا ينقدح الإشكال في الصورة الثانية ، فان الأجنبي بعد ما دفع الخسارة الواردة على كل من المالكين بملاحظة قاعدة العدل والإنصاف ، يكون أخذ نصف القيمة الآخر من أحد المالكين ودفعه إلى صاحبه بلا وجه ، إذ الخسارة التي يستحق عوضها هي النصف وقد حصل عوضه ، وأما النصف الآخر فهو مما لا يعوض بمقتضى توزيع الخسارة على المالكين بمقتضى قاعدة العدل والإنصاف.

نعم ، الحكم الّذي تقدم قريب بحسب الذوق الفقهي وإن كان إثباته بحسب القواعد مشكلا.

نعم ، قد يقال : ان الأجنبي لما أورد الضرر بمقدار عشرة دنانير ، فيأخذ الحاكم الشرعي منه المال ، ثم هو يختار في إتلاف إحدى العينين وتخليص الأخرى ثم يدفع العشرة إلى صاحب العين التالفة.

وهذا القول فقهيا وجيه ، لكن لا يمكن تحقيقه على طبق القواعد في باب

الإتلاف والضمان. فتدبر.

وبالجملة : ان الحكم باستحقاق من أتلفت عينه تمام العشرة مسلم لكن الإشكال في وجهه.

هذا تحقيق الكلام في هذه الفروض.

وقد أفاد السيد الخوئي في الصورة الثالثة من الفرض الرابع : ان اللازم إتلاف مال المسبب ، معللا ذلك بلزوم رد المال إلى صاحبه (١).

وفيه : ان مفروض الكلام هو مورد لا يكون مال الغير تحت اليد بحيث يكون مضمونا على ذي اليد ، إذ الكلام في ما يترتب على فعله من هذه الجهة خاصة دون سائر الجهات ، فيفرض الكلام في مورد يكون مسببا في إدخال الثور رأسه في القدر من دون ان يجعل يده على القدر كي يكون ضامنا.

كما انه أفاد : ان الضرر المردد الوارد في الفرض الرابع ليس ضررا من جهة الحكم الشرعي بل هو ثابت مع قطع النّظر عن الحكم الشرعي.

وفيه : انك عرفت ان الضرر فيما نحن فيه ينشأ من الحكم الشرعي بحرمة تصرف كل منهما في مال الآخر وإتلافه ، فلاحظ تعرف.

هذا تمام الكلام في ما يتعلق بما أشار إليه المحقق النائيني من الفروض في التنبيه السادس.

وبقيت صورة واحدة من صور تعارض الضررين ، عقد لها المحقق النائيني التنبيه السابع. وهي : صورة تعارض ضرر المالك مع ضرر غيره كجاره ، كما لو كان تصرف المالك في ملكه موجبا لتضرر جاره ، وترك تصرفه موجبا لتضرره نفسه (٢).

__________________

(١) الواعظ الحسيني محمد سرور. مصباح الأصول ٢ ـ ٥٦٣ ـ الطبعة الأولى.

(٢) الخوانساري الشيخ موسى. قاعدة لا ضرر ـ ٢٢٢ ـ المطبوعة ضمن غنية الطالب.

وقد أفاد الشيخ رحمه‌الله في هذا المقام : ان المرجع عموم : « الناس مسلّطون على أموالهم » ، ولو عدّ مطلق حجره عن التصرف في ملكه ضررا لم يعتبر في ترجيح المالك ضرر زائد على ترك التصرف فيه ، فيرجع إلى عموم التسلط. ويمكن الرجوع إلى قاعدة نفي الحرج ، لأن منع المالك لدفع ضرر الغير حرج وضيق عليه ، إما لحكومته ابتداء على نفي الضرر وإما لتعارضهما ، والرجوع إلى الأصول. هذا ما ذكره الشيخ رحمه‌الله في المقام (١).

وقد ناقشه المحقق النائيني رحمه‌الله في بعض نقاطه.

وقبل التعرض لذلك ذكر صور تصرف المالك في ملكه المستلزم للضرر على جاره وهي أربعة :

الأولى : ان يكون التصرف في ملكه لدفع ضرر يتوجه عليه بترك التصرف.

الثانية : ان يكون التصرف في ملكه لجلب نفع من دون أن يكون هناك ضرر بتركه.

الثالثة : ان يكون التصرف في ملكه عبثا ولغوا لا لدفع ضرر ولا لجلب نفع مع قصد الإضرار بالجار.

الرابعة : ان يكون التصرف عبثا من دون قصد الإضرار.

ونوقع الكلام في كل صورة على حدة :

أما الصورة الأولى : فقد ذكر المحقق النائيني : ان ظاهر كلمات الأصحاب رعاية ضرر المالك ، فيجوز تصرفه ولو كان ضرر الجار أعظم بل يجعلونه من مصاديق عدم وجوب تحمل الضرر لدفعه عن الغير.

وقد عرفت كلام الشيخ رحمه‌الله فيها.

__________________

(١) الأنصاري المحقق الشيخ مرتضى. فرائد الأصول ـ ٣١٧ ـ الطبعة الأولى.

والّذي ذهب إليه المحقق النائيني هاهنا هو : انه لا معنى لتعارض ضرر المالك وضرر الجار ، لأنه لا يمكن ان يصدر حكمان متضادان من الشرع. فالحكم المجعول منه إما جواز تصرف المالك في ملكه ، وإما عدم جوازه.

فإذا كان الحكم هو جواز التصرف ، كما هو مفاد عموم : « الناس مسلطون على أموالهم » ، فلو كان ضرريا على الغير ، كان مرفوعا بقاعدة : « لا ضرر » ، ولو كان ذلك مستلزما لورود الضرر على المالك ، إذ الضرر الناشئ من قبل حكومة : « لا ضرر » على قاعدة السلطنة لا يمكن ان يكون مشمولا لقاعدة : « لا ضرر ».

وإن كان الحكم هو حرمة تصرف المالك ، فهو بما انه ضرري على المالك مرتفع عنه بقاعدة : « لا ضرر » ولو استلزم رفعه الضرر على الجار ، لعدم شمول عموم : « لا ضرر » للضرر الناشئ من قبل تحكيمها.

والسر في ذلك : ان قاعدة : « لا ضرر » حاكمة على الأحكام الثابتة في الشريعة ، فهي ناظرة إلى أدلتها وموجبة لقصرها على غير موارد الضرر. ومن الواضح انه يقتضي فرض الحكم في مرحلة سابقة على القاعدة لتقدم المحكوم رتبة على الحاكم. وعليه فلا يمكن ان يكون دليل : « لا ضرر » شاملا للضرر الناشئ من قبل تحكيمه ، لأنه يقتضي ان يكون ناظرا إليه ومتأخرا عنه ، والمفروض ان هذا الضرر متأخر عن دليل لا ضرر ، فكيف يكون محكوما لدليل : « لا ضرر » ، فانه يلزم منه الخلف.

وهذا الإشكال ثابت ، ولو قيل بشمول مثل قوله : « كل خبري صادق » أو : « كل خبري كاذب » لنفس هذه القضية بتنقيح المناط أو بوجه آخر ، كما في شمول مثل : « صدق العادل » للخبر المتولد من تحكيمه على ما مر في مبحث خبر الواحد.

هذا ما أفاده المحقق النائيني رحمه‌الله والّذي قرّبه بحسب الصناعة حكومة : « لا ضرر » على قاعدة السلطنة ، ومقتضاها عدم جواز تصرف المالك ،

لكن في آخر كلامه ذكر وجها لتقديم قاعدة السلطنة ، وهو ان ورود القاعدة مورد الامتنان يقتضي ان لا يكون رفع الضرر موجبا للوضع ، فسلطنة المالك لا ترتفع بضرر الجار إذا كان ترك التصرف موجبا لوقوعه في الضرر.

وعليه ، فالمورد لا يدخل في عموم القاعدة ، فتبقى قاعدة السلطنة بلا مخصص.

وقد ناقش الشيخ رحمه‌الله في بعض نقاط كلامه المتقدم :

منها : ما ذكره قدس‌سره من شمول دليل نفي الحرج لعدم السلطنة ، باعتبار ان منع المالك عن التصرف في ملكه حرج وضيق عليه.

فقد ناقشه : بان الحرج المنفي في دليل نفي الحرج هو الحرج الطارئ على الجوارح لا على الجوانح ، فالمرفوع ليس هو الحرج النفسيّ والمشقة الروحية ، بل الحرج الخارجي البدني.

ومنها : ما ذكره من احتمال حكومة دليل نفي الحرج على قاعدة نفى الضرر.

فقد ناقشه بوجهين :

أحدهما : ان دليل نفي الحرج كدليل نفي الضرر لا نظر له إلا إلى الأحكام الوجودية دون الأحكام العدمية ، فهو لا يتكفل سوى الرفع دون الوضع. وعليه فإذا تكفل دليل نفي الضرر رفع السلطنة ، فدليل نفي الحرج لا يعارضه ، لأنه لا نظر له إلى عدم السلطنة لأنها حكم عدمي.

والآخر : ان الحكومة تتقوم بنظر الدليل الحاكم إلى الدليل المحكوم ، وليس الأمر كذلك بالنسبة إلى دليل نفي الحرج ، فانه في عرض دليل نفى الضرر ، فلا معنى لفرض نظر دليل نفي الحرج إلى دليل نفي الضرر ، بحيث يؤخذ دليل نفي الضرر متقدما على دليل نفي الحرج ، بل هما دليلان في عرض واحد ناظران إلى الأحكام الثابتة في الشريعة ، فكل منهما يعارض الآخر ، وليس

هنا حاكم ومحكوم. أو فقل : إن كلا منهما في نفسه ناظر إلى الدليل الآخر ، فيتحقق التحاكم المستلزم للتعارض.

هذا ملخص ما أفاده قدس‌سره في هذا المقام. وهو بجميع جهاته قابل للمنع.

ولنبدأ بمناقشته للشيخ رحمه‌الله ، فنقول :

أما ما ذكره من ان الحرج المنفي في دليله لا يشمل الحرج الطارئ على الجوانح ، فهو دعوى لا نعرف لها دليلا واضحا ، ومقتضى إطلاق لفظ الحرج في دليل نفيه إرادة الأعم من الحرج الطارئ على الجوارح والحرج الطارئ على الجوانح ، فكل ما يطلق عليه لفظ الحرج كان منفيا. ولا وجه لدعوى عدم صدق مفهوم الحرج على الحرج الجوانحي. فلاحظ.

وأما ما ذكره في مناقشة دعوى الحكومة من الوجهين :

فالوجه الأول ، يندفع : بان مفروض كلام الشيخ رحمه‌الله كون المورد من موارد تعارض الضررين ، بحيث فرض المورد من موارد جريان : « لا ضرر » في حكمين فيتحقق التعارض ، وجعل : « لا حرج » جارية بمكان : « لا ضرر ». وهذا يعني فرض كلا الحكمين وجوديين.

وحل المشكلة ، ان مجرى لا حرج ليس هو عدم السلطنة ، بل منع المالك من التصرف في ملكه. وبعبارة أخرى : حرمة التصرف المؤدى إلى ضرر الجار ، وهو حكم وجودي لا عدمي.

وأما الوجه الثاني : فلأن كلا من دليل نفي الضرر ودليل نفي الحرج وان كان دليلا موضوعه العنوان الثانوي ومقتضى ذلك كونهما في عرض واحد ، لكن نقول : إن دلالة أحدهما على عموم موضوعه لمورد الآخر إذا كانت أقوى من دلالة الآخر على العموم كان عموم الأقوى هو المقدم. ويلتزم بعدم عموم الآخر ، وتكون النتيجة هي حكومة القوي دلالة.

وذلك نظير ما إذا كان الدليل المحكوم في بعض الافراد نصا في دلالته ، فانه يقدم على الدليل الحاكم وان كان ناظرا إلى الدليل المحكوم. فان النصوصية بنظر العرف تقدم على جهة النّظر ، فمثلا لو كان : « أكرم كل عالم » نصا في زيد الفاسق العالم لأنه مورده ـ مثلا ـ ثم ورد ان العالم الفاسق ليس بعالم ، فانه لا يشمل زيدا ، وإن كان ناظرا إلى دليل : « أكرم كل عالم » ، والنّظر إليه يوجب تقديمه عليه بحسب العرف ، لكن لكونه نصا في ذلك الفرد ، فالنصوصية تكون مقدمة على كون الحاكم ناظرا.

ونظير ذلك ـ وليس منه ـ ما نحن فيه ، فان عموم دليل نفي الضرر لجميع الأحكام ليس بالتصريح ، وانما هو من باب ان حذف المتعلق يفيد العموم ، أو من باب عدم البيان في مورد البيان.

وأما عموم دليل نفي الحرج لجميع الأحكام فهو بالنص والتصريح. لقوله تعالى : ( ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ ) ، والدين اسم لمجموع الأحكام والقواعد المجعولة. فيكون نظره إلى موارد الضرر بالنصوصية.

وأما نظر دليل نفي الضرر إلى موارد الحرج فهو بالإطلاق ونحوه. ولا يخفى ان عموم دليل الحرج أقوى فيكون مقدما ، ويلتزم بعدم شمول دليل الضرر لموارد الحرج. ونتيجة ذلك حكومة قاعدة : « لا حرج » على قاعدة : « لا ضرر ».

فما أفاده الشيخ رحمه‌الله من احتمال الحكومة ليس بعيدا عن الصواب.

وأما ما ذكره النائيني قدس‌سره : من ان مورد تعارض ضرر المالك مع ضرر الجار ليس من موارد تعارض الحكمين الضرريين ، بل ليس هنا إلا حكم واحد ضرري ورفعه وان استلزم الضرر لكن الضرر الناشئ من قبل تطبيق قاعدة نفي الضرر لا يمكن ان يكون مشمولا لدليل نفي الضرر للزوم الخلف.

فهو بظاهره وإن كان محل منع واضح ، إذ يمكن حل الإشكال المزبور

بالالتزام بانحلال نفي الضرر إلى افراد متعددة بعدد افراد الأحكام الضررية ، فيكون النفي المتعلق بالحكم الناشئ من قاعدة : « لا ضرر » غير النفي الّذي نشأ منه الحكم الضرري فلا خلف. نظير حل الإشكال في شمول دليل حجية الخبر لخبر الواسطة.

ولكن يمكن أن يكون مراده وجها آخر غير ما هو ظاهر العبارة ، وهو :ان دليل نفي الضرر إذا تكفل نفي السلطنة وجواز تصرف المالك لكونه ضرريا على الجار ، ثبت بذلك حرمة التصرف في الملك. فإذا أريد تطبيق : « لا ضرر » بالنسبة إلى هذه الحرمة باعتبار انها ضررية على المالك ، كان معنى ذلك نفى : « لا ضرر » ، لأن الحرمة ثابتة بالقاعدة ، فإذا فرض نفيها كان معناه عدم جريان القاعدة وعدم تماميتها ، وهو معنى نفي قاعدة : « لا ضرر ». وهذا يقتضي ان يلزم من وجود القاعدة عدمها.

وبما ان منشأ ذلك هو إطلاق : « لا ضرر » بحيث يشمل الضرر الناشئ من تطبيقها ، كشف ترتب هذا المحذور عن عدم وجود الإطلاق ، بحيث يشمل الضرر الناشئ من قبل نفس القاعدة ، ويترتب على ذلك ان الحرمة الناشئة من قبل تطبيق : « لا ضرر » في قاعدة السلطنة لا تكون مشمولة للقاعدة وإن كانت ضررية ، إذ الإطلاق يلزم منه أن يكون تطبيق : « لا ضرر » في قاعدة السلطنة ـ بما انه يهيئ موضوعا آخر للقاعدة ـ مستلزما لعدمه وهو محال ، فيرتفع الإطلاق لأنه منشأ المحذور العقلي.

وهذا المحذور يشابه المحذور من شمول مثل : « كل خبري كاذب » للقضية نفسها ونحوه مما يتكفل حكما سلبيا. ولا يتأتى مثل هذا في مثل : « كل خبري صادق » في شموله لنفسه ، أو مثل : « صدق العادل » في شموله لخبر الواسطة ، بل المحذور فيه ليس إلاّ محذور الطولية والتأخر والتقدم الرتبي الّذي يندفع في محله بالالتزام بالانحلال أو بتنقيح المناط ونحو ذلك.

ولكن لا يخفى عليك انه يمكن منع ما ذكره بهذا التقريب الّذي ذكرناه : بأنه انما يلزم إذا كان موضوع نفي الضرر هو الحكم الضرري المحقق ، نظير قوله : « كل خبري كاذب » في كون موضوعه الخبر المتحقق خارجا.

ولكن الأمر ليس كذلك ، إذ يمتنع ان يكون المنفي بلا ضرر هو الحكم الثابت المحقق ، إذ نفيه خلف تحققه ، لأن المراد بنفي الضرر نفي حدوثه لا نفى بقائه ، كي لا يتنافى مع فرض ثبوته.

وانما المنفي بقاعدة : « لا ضرر » هو الحكم الضرري المقدر ، بمعنى ان كل حكم إذا فرض وجوده كان ضرريا ، فهو مرتفع وغير ثابت. وإذا كان الحال كذلك لم يمتنع ان يشمل أحد افراد نفي الضرر حكما ضرريا ناشئا من فرد آخر ، ولا يلزم منه المحذور المتقدم.

وذلك لأن شموله لذلك الحكم ليس متفرعا على تحققه كي يكون نفيه مستلزما لانتفاء نفس ذلك الفرد ، فيكون الفرد محققا لموضوع ما ينفيه ، بل يكون شموله متفرعا على فرض وجوده وتقديره ، فيقال : الحرمة إذا ثبتت هاهنا تكون ضررية فتنفى بـ : « لا ضرر ». فنفيه بهذا الفرد يكون منافيا لإثباته بالفرد الأول فيتحقق التعارض بينهما ، فان الفرد الأول لعموم : « لا ضرر » يستلزم ثبوت هذا الحكم ، والفرد الآخر يستلزم نفيه ، ولا يكون الفرد الثاني من آثار الفرد الأول كي يقال ان الفرد الأول يستلزم ما ينفيه فيلزم من وجوده عدمه.

وأما ما ذكره من الوجه الفقهي لعدم شمول قاعدة نفي الضرر لعموم السلطنة ، فسيعلم ما فيه من مطاوي ما نذكره في تحقيق المختار في المسألة.

وتحقيق الحال في هذا الفرع ، هو : ان قاعدة السلطنة وجواز تصرف المالك في ملكه لا يكون مشمولا لقاعدة نفي الضرر لوجهين :

أحدهما : ان الجواز والإباحة ليس من الأحكام المستتبعة للضرر ، فلا يلزم من جعلها الضرر ، كما لا يلزم من رفعها رفع الضرر ، فعدم جعل الإباحة لا يعني

التحريم ، بل يعني ان المولى لا دخل له في الفعل نفيا وإثباتا. نعم عدم اللزوم يمكن ان يقال ان في رفعه رفعا للضرر ، لكنه أمر عدمي لا يشمله عموم نفى الضرر.

الثاني : ان عموم السلطنة لا يشمل مورد ترتب الإضرار على الغير من التسلط. فهل يدعى أحد أن عموم السلطنة يقتضي جواز تصرف المالك في سكينة بذبح شاة الغير؟ فهو لا يتكفل سوى جعل السلطنة في الجملة. إذن فدليل السلطنة يقصر عن شمول ما نحن فيه كي يكون مشمولا لنفي الضرر.

وعليه ، فالحكم الّذي يكون موردا للقاعدة ليس إلا حرمة الإضرار بالغير أو إتلاف ماله ، وبما ان حرمة الإتلاف ضرري على المالك فترتفع بـ : « لا ضرر » ، فيثبت جواز التصرف له ، فليس المورد من موارد تعارض الحكمين الضررين.

ودعوى : ان رفع الحرمة يستلزم الضرر على الجار فكيف يرفع التحريم بـ : « لا ضرر »؟.

تندفع بما أشرنا إليه غير مرة من أن ضرر الغير متدارك بالضمان ، فلا يزاحم ضرر المالك. وكون جعل الضمان ضرريا بلحاظ اثره قد عرفت انه لا يصحح جريان : « لا ضرر » فيه ، فراجع الفرض الثاني.

وعليه ، فالذي نلتزم به : انه يجوز للمالك التصرف في ملكه مع ضمانه التلف الوارد على مال الغير.

هذا إذا كان الضرر الوارد على الغير مضمونا كالضرر المالي.

أما لو لم يكن مضمونا ، كالضرر العرضي أو الأذى النفسيّ. فنلتزم بارتفاع حرمة الإيذاء لأنها ضررية على المالك.

ودعوى : كون ذلك خلاف ملاك دفع الضرر ، لاستلزامه الضرر على الغير.

تندفع : بأن الشيء الثابت كون الملحوظ في نفي الضرر هو الضرر المالي

وما يشابهه ، لا مثل الإيذاء الروحي. فترتب الأذى النفسيّ على تحكيم : « لا ضرر » ليس منافيا لملاك نفي الضرر. نعم (١) إذا ترتب الضرر في العرض أمكن الالتزام بعدم ارتفاع التحريم.

وأما الصورة الثانية : فالحكم فيها هو الحكم في سابقتها ، لو قلنا بان عدم النّفع ضرر مشمول لحديث نفي الضرر. وهو مشكل على إطلاقه وقد تقدم الكلام فيه في أوائل البحث في بيان معنى الضرر.

وأما الصورة الثالثة : فلا وجه لارتفاع حرمة إتلاف مال الغير أو إضراره فيها ، لعدم كونها ضررية على المالك. ومنه يظهر الحكم في الصورة الرابعة ، فلاحظ وتدبر.

هذا تمام الكلام في حديث نفي الضرر وشئونه. ويقع الكلام بمناسبة الضرر في حرمة الإضرار بالنفس. والكلام في مقامين :

الأول : في ثبوت حرمة الإضرار بالنفس كإضراره ببدنه أو بماله.

الثاني : في نسبة دليل حرمة الإضرار بالنفس ـ لو تم ـ مع أدلة الأحكام الثابتة الشاملة بعمومها مورد الضرر مع التعارض.

أما الكلام في المقام الأول ، فقد أهمله السيد الأستاذ ( دام ظله ) ، باعتبار ان عمدة ما يمكن ان يستدل به على حرمة الإضرار بالنفس هو حديث نفي الضرر ، بناء على استفادة جعل تحريم الضرر منه ، فيشمل بعمومه ضرر النّفس.

ولكن الظاهر من حديث نفي الضرر إرادة ضرر الغير لا النّفس ، فلا يكون دليلا على حرمة ضرر النّفس.

فلا بد في استفادة حرمة الضرر من مراجعة الأدلة في الأبواب المختلفة ،

__________________

(١) لعل وجهه أن مورد رواية سمرة الضرر العرضي.

فلعله يمكن ان يستنبط منها تحريم إضرار النّفس.

وهذا مما لا يسعه المجال فعلا. ومن هنا نقل الكلام رأسا إلى ..

المقام الثاني : وتحقيق الحال فيه : ان الكلام تارة في الأحكام الترخيصية. وأخرى في الأحكام الإلزامية.

أما الحكم الترخيصي ، فالإباحة ثبوتا تتصور على أنحاء ثلاثة :

الأول : ان يكون ملاك الإباحة هو كون الفعل لا اقتضاء فيه بنفسه للإلزام بأحد طرفيه ، بل كان وجوده وعدمه على حد سواء.

الثاني : ان تكون الإباحة لأجل وجود مصلحة اقتضائية في عدم الإلزام بأحد الطرفين وإباحة الفعل له. ولكن كان موضوع ذلك هو الفعل الّذي لا اقتضاء فيه للإلزام ، بمعنى : ان المصلحة الملزمة في جعل الإباحة انما تكون في خصوص هذا المورد.

الثالث : ان تكون الإباحة لأجل وجود مصلحة ملزمة في جعلها ، بلا ان يتقيد موضوعها بما لا اقتضاء فيه للإلزام ، بل كانت المصلحة الملزمة في جعل الإباحة في مطلق موارد الفعل.

فان كان دليل الإباحة يدل على الإباحة بالنحو الأول ، فلا يعارض دليل حرمة الإضرار بالنفس ، بل دليل الحرمة هو المحكم ، إذ ما يدل على عدم اقتضاء الفعل بنفسه للإلزام بأحد طرفيه لا يتنافى مع الدليل الّذي يدل على اقتضاء الترك فيه لأجل الضرر. ولذا قيل ان ما لا اقتضاء فيه لا يتنافى مع ما فيه الاقتضاء.

وإن كان الدليل يدل على الإباحة بالنحو الثاني ، فالأمر كذلك ، لأن دليل حرمة الإضرار بالنفس يثبت وجود المقتضي للإلزام بالترك في مورد الضرر ، فيخرج المورد عن موارد مصلحة جعل الإباحة.

وإن كان الدليل يدل على الإباحة بالنحو الثالث ، كان معارضا لدليل

حرمة الضرر كما لا يخفى.

هذا بحسب مقام الثبوت.

وأما بحسب مقام الإثبات ، فالظاهر عرفا من دليل الإباحة كونه من النحو الأول ، ولذا لا يرى هناك تعارض عرفا بين دليل السلطنة على النّفس أو المال وبين دليل تحريم إضرار الغير أو النّفس ، بل قد عرفت ان العرف لا يرى ان دليل السلطنة يشمل موارد الإضرار بالغير ، فلاحظ.

ومن هنا يظهر الحكم في تعارض دليل الاستحباب مع دليل حرمة الضرر بالنفس.

وأما الحكم الإلزامي ، كالوجوب ، فهو على نحوين ، لأن عموم الدليل تارة يكون بدليا ، ويكون الضرر في أحد افراده ، كالصلاة بالكيفية المخصوصة. وأخرى يكون شموليا أو بدليا ، ويكون الضرر في أصل الطبيعة ، كالوضوء الضرري أو الصوم الضرري الواجب كصوم شهر رمضان أو الصوم المنذور.

ففي الأول : لا تعارض بين دليل التحريم الشامل لهذا الفرد وبين دليل الواجب ، لأن دليل الوجوب يتعلق بالطبيعة ، ويترتب على ذلك الترخيص في تطبيق الواجب على كل فرد من أفراده ، فالتعارض في الحقيقة بين دليل الترخيص في تطبيق الطبيعة على هذا الفرد الضرري ، وبين دليل تحريم الضرر ، وقد عرفت حكم تعارض دليل الترخيص مع دليل حرمة الضرر.

وبعبارة واضحة : ان الترخيص في تطبيق الطبيعة على كل فرد انما هو بلحاظ تساويها في تحصيل الواجب بلا مانع. ومع وجود ملاك التحريم في أحدها ـ لأجل الضرر ـ لا يكون دليل الترخيص شاملا له لوجود مفسدة ملزمة في هذا الفرد ، فلا معنى للترخيص عقلا أو شرعا فيه فلاحظ.

وفي الثاني : يتحقق التعارض بين الدليلين ، إذ مقتضى إطلاق الوجوب ثبوت الحكم حتى في مورد الضرر ، ولو بلحاظ ذات الواجب. ومقتضى إطلاق

الحرمة ثبوت الحرمة في مورد الوجوب ، فيتعارضان للتنافي بين الوجوب الثابت للشيء ولو بلحاظ ذاته وبين الحرمة الثابتة له بلحاظ عنوان ثانوي طارئ.

وليس كذلك الحال في دليل الإباحة لأنه وان شمل بإطلاقه مورد الضرر ، إلاّ انه يدل على إباحة الشيء بلحاظ نفسه. ومن الواضح انه لا تنافي بين إباحة الشيء بعنوانه الأولي وبين حرمته بعنوان ثانوي. فتدبر.

لكن يهون الخطب ان المثال المذكور للمعارضة خارج عن ذلك ، لأن وجوب الوضوء يرتفع رأسا بمجرد خوف الضرر لا من جهة عدم التمكن عرفا من استعمال الماء مع ترتب الضرر عليه ، أو فقل : إن دليل تحريم الضرر رافع لموضوع وجوب الوضوء لأخذ القدرة العرفية فيه والممنوع شرعا كالممتنع عقلا ، فلا تصل النوبة إلى المعارضة ، وهكذا الحال في الصوم الواجب الرمضاني أو النذري إذ أخذ في موضوع وجوب الصوم القدرة ، كما انها مأخوذة في موضوع وجوب الوفاء بالنذر كما حقق في محله. فلاحظ. وتدبر.

والله سبحانه ولي التوفيق وهو حسبنا ونعم الوكيل. انتهى مبحث نفى الضرر ـ الأربعاء ١٣ ـ ٢ ـ ١٣٩٢ هـ‍.

الفهرس

الشبهة الموضوعية

الجهة الأولى : في الدليل على البراءة شرعا....................................... ٧

رواية : عبد الله بن سنان....................................................... ٧

رواية : كل شئ لك حلال..................................................... ٨

رواية : مسعدة بن صدقة....................................................... ٩

الجهة الثانية : تقريب قاعدة قبح العقاب بلا بيان................................ ١٠

الجهة الثالثة : في ضابط ما تجري فيه البراءة..................................... ١٤

فصل : في دوران الأمر بين الوجوب والحرمة................................... ٢١

ما إذا كان الوجوب والحرمة توصليين والأقوال فيه.............................. ٢٢

كلام الكفاية في جريان البراءة شرعا........................................... ٢٣

كلام المحققين النائيني قدس سره والأصفهاني قدس سره في نفي الجريان وما يتوجه عليه ٢٣

القول بلزوم الالتزام والاخذ بأحدهما وما يرد عليه............................... ٢٧

القول بجريان أصالة الإباحة وما يرد عليه....................................... ٣٠

ما إذا دار الأمر بين الوجوب والحرمة في وقائع متعددة........................... ٣٢