رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدّلائل - ج ١١

محلّ الفرض.

( وقيل : كان للحرّة الخيرة بين إجازته ) أي عقد الأمة ( وفسخه ) نسب إلى الشيخين وابن البرّاج وسلاّر وابن حمزة (١) ، واختاره الشهيدان في المسالك واللمعة (٢). إلحاقاً له بالفضولي ؛ لعموم بعض أدلّته ، وليس مثله قياساً.

إلاّ أنّه يضعّف بما قدّمناه من الأدلّة ، ولولاها لكان القول به في غاية الجودة ، كما اخترناه في نكاح ابنتي الأخ والأُخت على العمّة والخالة.

( وفي رواية ) سماعة عن مولانا الصادق عليه‌السلام : في رجل تزوّج أمة على حرّة ، فقال : « إن شاءت الحرّة أن تقيم مع الأمة أقامت ، وإن شاءت ذهبت إلى أهلها » (٣) ومقتضاها : أنّ الحرّة ( لها أن تفسخ عقد نفسها ) دون عقد الأمة ضدّ القول الثاني.

( و ) أجاب عنها الماتن : بأنّ ( في الرواية ضعف ).

وليس كذلك ؛ إذ ليس في سندها من يتوقّف فيه ، إلاّ سماعة ، وهو موثّق ، بل قيل بوثاقته (٤) ، ومع ذلك روى عنه الحسن بن محبوب بوساطة يحيى اللَّحّام الثقة ، كما عن النجاشي والخلاصة (٥) وهو ممّن حكى الكشّي على صحّة رواياتهم إجماع العصابة (٦) ، فالسند في غاية الاعتبار‌

__________________

(١) المفيد في المقنعة : ٥٠٦ ، الطوسي في النهاية : ٤٥٩ ابن البرّاج في المهذب ٢ : ١٨٨ ، الديلمي في المراسم : ١٥٠ ، ابن حمزة في الوسيلة : ٢٩٤.

(٢) المسالك ١ : ٤٨٥ ، اللمعة ( الروضة البهية ٥ ) : ١٩٢.

(٣) الكافي ٥ : ٣٥٩ / ٤ ، التهذيب ٧ : ٣٤٥ / ١٤١٢ ، الوسائل ٢٠ : ٥١١ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ٤٧ ح ٣.

(٤) انظر رجال النجاشي : ١٩٣ / ٥١٧.

(٥) النجاشي : ٤٤٥ / ١٢٠٢ ، الخلاصة : ١٨٢.

(٦) رجال الكشي ٢ : ٨٣٠ / ١٠٥٠.

والقوّة.

والأولى الجواب عنها بعدم معارضتها لما تقدّم من الأدلّة ، ومنها الأخبار المتقدّمة ؛ لدلالتها على البطلان ولو في الجملة ، إذ ظاهر الموثّقة إطلاق صحّة نكاح الأمة.

هذا ، مع مخالفته الأُصول المقتضية لبقاء لزوم عقد الحرّة وحرمة وطء الأمة قبل العقد عليها ، وما هذا شأنه لا يمكن الاعتماد إليه ، وإن نسب إلى المتقدّم ذكرهم في بيان القيل.

كلّ ذا إذا تزوّج الأمة على الحرّة.

( ولو ) انعكس الفرض فـ ( أدخل الحرّة على الأمة جاز ) ولزم ، مع علم الحرّة بأنّ تحته أمة ؛ إجماعاً ونصوصاً (١).

( و ) لكن ( للحرّة الخيار ) في فسخ عقد نفسها وإمضائه ( إن لم تعلم ) بذلك ؛ إجماعاً ، وللخبر الآتي.

دون عقد الأمة ، على الأظهر الأشهر ، بل عليه الإجماع في الخلاف (٢) ، وعدم الخلاف في السرائر (٣) ؛ لأصالة بقاء اللزوم ، واندفاع الضرر بتخيّرها في فسخ عقد نفسها.

وللخبر : عن رجل كانت عنده امرأة وليدة ، فتزوّج حرّة ولم يُعلمها أنّ له امرأة وليدة ، فقال : « إن شاءت الحرّة أقامت ، وإن شاءت لم تقم » الحديث (٤) ؛ لإشعاره باختصاص اختيارها بين الإقامة وعدمها بالنسبة إلى‌

__________________

(١) الوسائل ٢٠ : ٥٠٩ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ٤٦.

(٢) الخلاف ٤ : ٣١٨.

(٣) السرائر ٢ : ٥٤٦.

(٤) التهذيب ٧ : ٣٤٥ / ١٤١٣ ، الوسائل ٢٠ : ٥١١ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ٤٧ ح ١.

عقد نفسها لا مطلقاً.

فظهر ضعف القول المحكيّ عن التبيان بتخيّرها في فسخ عقد الأمة أيضاً (١).

وضعف الخبر لو كان بالشهرة والأصل منجبر ، مع أنّه بطريق موثّق عن سماعة في البحار مرويّ (٢).

( ولو جمع بينهما في ) العقد كأن زوّجه رجل ابنته وأمته في ( عقد ) واحد ، أو يزوّجه ابنته وأمة غيره بالوكالة كذلك ، أو بالعكس ، أو يزوّجهما منه بها كذلك ( صحّ عقد الحرّة ) والأمة إذا علمت بها ورضيت ، ومع عدمهما اختصّ الصحّة بعقد الحرّة ( دون الأمة ).

وظاهر العبارة البطلان مطلقاً ، وفاقاً لجماعة من الأعيان (٣).

للصحيح : عن رجل تزوّج امرأة حرّة وأمتين مملوكتين في عقد واحد ، قال : « أمّا الحرة فنكاحها جائز ، وإن كان سمّى لها مهراً فهو لها ؛ وأمّا المملوكتان فنكاحهما في عقد مع الحرّة باطل ، يفرّق بينهما » (٤).

وللنظر فيه مجال ؛ لاحتمال الورود مورد الغالب ، الذي لا يتحقّق فيه إذن. ولعلّه لذا اختار شيخنا في المسالك إلحاق عقد الأمة بالفضولي وجعله أقوى (٥) ، مع تصريحه بالخبر ، إلاّ أنّه لم يُجب عنه ، فلعلّه ناظر إلى‌

__________________

(١) حكاه عنه في كشف اللثام ٢ : ٤٢ وهو في التبيان ٣ : ١٧٠.

(٢) بحار الأنوار ١٠٠ : ٣٤٣ / ٢٨.

(٣) منهم الشيخ في النهاية : ٤٥٩ ، القاضي في المهذب ٢ : ١٨٨ ، الحلّي في السرائر ٢ : ٥٤٧.

(٤) الفقيه ٣ : ٢٦٦ / ١٢٦٤ ، التهذيب ٧ : ٣٤٥ / ١٤١٤ ، الوسائل ٢٠ : ٥١٢ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ٤٨ ح ١.

(٥) المسالك ١ : ٤٨٥.

ما قلناه.

وزاد في المختلف فألحق عقد الحرّة بالفضولي أيضاً ؛ معلّلاً بأنّ العقد واحد ، وهو متزلزل ، ولا أولويّة (١). وليس في النصّ حجّة عليه ؛ لأنّ غاية ما يستفاد منه صحّة عقد الحرّة ، وذلك لا ينافي التزلزل. لكن الإنصاف تبادر اللزوم منه.

ولا ريب في البطلان على القول بالمنع مطلقاً ؛ لما قدّمناه من عدم الرخصة الموجب للبطلان (٢).

( الخامسة : لا يحلّ العقد على ذات البعل ) إجماعاً.

لاستلزام تحريم التعريض بالخطبة في العدّة الرجعيّة كما يأتي تحريمه بطريق أولى.

ولقوله تعالى : ( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ ) (٣) ففي الحديث : « هنّ ذوات الأزواج » (٤).

إلاّ بعد مفارقته وانقضاء العدّة إن كانت ذات عدّة ، رجعيّة كانت ، أو بائنة ، أو عدّة وفاة ؛ بالإجماع والنصوص.

( و ) لكن ( لا تحرم به ) مؤبداً مع الجهل وعدم الدخول إجماعاً ؛ للأصل السالم عن المعارض ، عدا ما سيأتي من إطلاق بعض الأخبار الآتية (٥) المقيّد بما عداهما إجماعاً ، والتفاتاً إلى عدم التحريم معهما بالعقد‌

__________________

(١) المختلف : ٥٢٩.

(٢) راجع ص ٢٢٠.

(٣) النساء : ٢٤.

(٤) تفسير العياشي ١ : ٢٣٢ / ٨١ ، الوسائل ٢١ : ١٥١ أبواب نكاح العبيد والإماء ب ٤٥ ح ٩.

(٥) في ص ٢٢٥.

في العدّة المستلزم لعدمه معهما هنا ؛ بناءً على اتّحاد طريق المسألتين :

وأمّا مع عدم أحدهما فإشكال ، والمحكيّ عن الأكثر العدم هنا أيضاً ؛ للأصل ، واختصاص المحرّم بذات العدّة ، فلا يتعدّى إليه.

وفيه : استلزامه الثبوت هنا بطريق أولى ؛ لأنّ علاقة الزوجيّة من علاقة الاعتداد أقوى.

والاستشكال فيه بتوقّف الأولويّة على ثبوت علّيّة الزوجيّة ، وهي غير ثابتة ؛ لاحتمال اختصاص المعتدّة بمزيد علّة اقتضت الحرمة (١). مدفوعٌ بمخالفة الاحتمال للظاهر ، مع جريانه في كلّ أولويّة.

هذا ، مضافاً إلى إطلاق المعتبرة المستفيضة ، كالموثّق : « التي تتزوّج ولها زوج ، يفرّق بينهما ثم لا يتعاودان » (٢).

والرضوي : « ومن تزوّج امرأة لها زوج ، دخل بها أو لم يدخل بها ، أو زنى بها ، لم تحلّ له أبداً » (٣).

وهما وإن عمّا صورتي الجهل والعلم ، إلاّ أنّهما مقيّدان بالثاني ؛ للإجماع ، وما تقدّم ، وظاهر الصحيح : من تزوّج امرأة ولها زوج وهو لا يعلم ، فطلّقها الأول أو مات عنها ، ثم علم الآخر ، أيراجعها؟ قال : « لا ، حتى ينقضي عدّتها » (٤).

ونحوه المرفوع : « إنّ الرجل إذا تزوّج امرأة وعلم أنّ لها زوجاً ، فرّق‌

__________________

(١) نهاية المرام ١ : ١٦٧.

(٢) التهذيب ٧ : ٣٠٥ / ١٢٧١ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٦ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٦ ح ١.

(٣) فقه الرضا عليه‌السلام : ٢٤٣ ، المستدرك ١٤ : ٣٩٣ ، أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٦ ح ١.

(٤) التهذيب ٧ : ٤٧٧ / ١٩١٥ ، الإستبصار ٣ : ١٨٨ / ٦٨٤ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٦ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٦ ح ٣ ؛ بتفاوت يسير.

بينهما ولم تحلّ له أبداً » (١) بناءً على ظهور كون قوله عليه‌السلام : « وعلم » إلى آخره ، جزء الشرط ، المستلزم فقده عدم التحريم.

وهما وإن عمّا بحسب المفهوم في الحلّ مع الجهل صورتي الدخول وعدمه ، إلاّ أنّه خصّ منه الأول ؛ للموثق : في امرأة فقدت زوجها أو نعي إليها ، فتزوّجت ، ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلّقها ، قال : « تعتدّ منهما جميعاً ثلاثة أشهر عدّة واحدة ، وليس للآخر أن يتزوّجها أبداً » (٢).

ونحوه خبر آخر ، بزيادة قوله : « ولها المهر بما استحلّ من فرجها » (٣).

وأمّا مع عدمهما وهو صورة العلم والدخول فلا خلاف في التحريم المؤبّد ، وإليه أشار بقوله :

( نعم ، لو زنى بها حرمت ، وكذا ) لو زنى بها ( في ) العدّة ( الرجعيّة ) خلاف يعرف ، كما صرّح به جماعة (٤) ، بل عليه الإجماع منّا في الانتصار والغنية ، وعن الحلّي وفخر المحقّقين (٥).

للرضوي الصريح فيه كما مرّ ، وفي موضع آخر منه أيضاً : « ومن زنى بذات بعل ، محصناً كان أو غير محصن ، ثم طلّقها زوجها أو مات عنها ،

__________________

(١) الكافي ٥ : ٤٢٩ / ١١ ، التهذيب ٧ : ٣٠٥ / ١٢٧٠ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٦ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٦ ح ١٠.

(٢) التهذيب ٧ : ٣٠٨ / ١٢٧٩ ، الإستبصار ٣ : ١٨٨ / ٦٨٢ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٦ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٦ ح ٢.

(٣) الفقيه ٣ : ٣٥٥ / ١٦٩٨ ، التهذيب ٧ : ٤٨٨ / ١٩٦١ ، الإستبصار ٣ : ١٩٠ / ٦٨٨ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٧ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٦ ح ٦.

(٤) منهم الفيض الكاشاني في المفاتيح ٢ : ٢٤٤ وصاحب الحدائق ٢٣ : ٥٨٠.

(٥) الانتصار : ١٠٧ لم نعثر عليه في الغنية ، الحلّي في السرائر ٢ : ٥٢٥ ، راجع إيضاح الفوائد ٣ : ٧١.

وأراد الذي زنى بها أن يتزوجها ، لم تحلّ له أبداً » (١).

وعن بعض متأخري الأصحاب أنّه قال : روي : أنّ من زنى بامرأة لها بعل أو في عدّة رجعية ، حرمت عليه ولم تحلّ له أبداً (٢).

وهو ينادي بوجود الرواية فيه بخصوصه ، كما هو ظاهر الانتصار (٣) وجماعة من الأصحاب (٤).

هذا ، مضافاً إلى جريان ما تقدّم من الأدلّة هنا ، بل بطريق أولى ، فلا وجه لتردّد بعض من تأخّر تبعاً للماتن في الشرائع (٥) في المسألة (٦).

ولا يلحق به الزناء بذات العدّة البائنة وعدّة الوفاة ، ولا بذات البعل : الموطوءة بشبهة ، ولا الموطوءة بالملك ؛ للأصل في غير موضع الوفاق ، مع عدم الصارف عنه في المذكورات ؛ لاختصاصه بغيرهن (٧).

وفيه نظر ؛ لجريان بعض ما تقدّم هنا ، كالأولويّة الواضحة الدلالة في ذات العِدد المزبورة (٨) ؛ بناءً على ما يأتي من حصول التحريم بالعقد عليها فيها.

__________________

(١) فقه الرضا عليه‌السلام : ٢٧٨ ، المستدرك ١٤ : ٣٨٧ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١١ ح ٨.

(٢) لم نعثر عليه.

(٣) الانتصار : ١٠٧.

(٤) جامع المقاصد ١٢ : ٣١٤ ، السبزواري في الكفاية : ١٦٦.

(٥) الشرائع ٢ : ٢٩٢.

(٦) كالعلاّمة في القواعد ٢ : ١٥.

(٧) وإلى ما ذكرنا يشير كلام الفاضل في التحرير ( ٢ : ١٤ ) فإنّه قال : ولو زنى بذات عدّة بائنة ذو عدّة وفاة ، فالوجه أنّه لا تحرم عليه ؛ عملاً بالأصل. وليس لأصحابنا في ذلك نصّ ، وعلى ما قلناه من التنبيه يحتمل التحريم مع العلم ؛ لأنّا قد بيّنا ثبوته مع العقد ، فمع التجرّد عنه أولى ، وهو الأقرب ، انتهى. وهو كما ترى نصٌّ فيما ذكرنا ، ومع ذلك فقد اختاره أيضاً. منه رحمه‌الله.

(٨) أي الوفاة والبائن ووطء الشبهة. منه رحمه‌الله.

( السادسة : من تزوّج امرأة ) دائماً أو منقطعاً ( في عدّتها ) بائنة كانت أو رجعيّة ، أو عدّة وفاة ، أو عدّة شبهة ، فيما قطع به الأصحاب ؛ لإطلاق الأدلّة ( جاهلاً ) بالعدّة ، أو التحريم ، أو بهما معاً ؛ للصحيح الآتي وغيره (١). ( فالعقد فاسد ) بالضرورة ، وصرّحت به بعض الأخبار الآتية.

( و ) لكن لا تحرم عليه إلاّ فيما ( لو دخل ) بها قبلاً كان أو دبراً ، في العدّة أم خارجها ؛ لإطلاق الأخبار كالنصوص ، وربما اشترط في الدخول وقوعه في العدّة ، وهو ضعيف في الجملة ، فإنّها حينئذٍ ( حرمت ) عليه ( مؤبّداً ) إجماعاً فيهما.

للمعتبرة ، منها الصحيح : « إذا تزوّج الرجل المرأة في عدّتها ودخل بها ، لم تحلّ له أبداً ، عالماً كان أو جاهلاً ، وإن لم يدخل بها حلّت للجاهل ولم تحلّ للآخر » (٢).

والصحيح : عن الرجل يتزوّج المرأة في عدّتها بجهالة ، أهي ممّا لا تحلّ له أبداً؟ فقال : « لا ، أمّا إذا كان بجهالة فليتزوّجها بعد ما تنقضي عدّتها ، وقد يُعذَر الناس في الجهالة بما هو أعظم من ذلك » فقلت : بأيّ الجهالتين أعذر : بجهالته أنّ ذلك محرّم عليه؟ أم بجهالته أنّها في عدّة؟ فقال : « إحدى الجهالتين أهون من الأُخرى ، الجهالة بأنّ الله تعالى حرّم ذلك عليه ، وذلك أنّه لا يقدر على الاحتياط معها » فقلت : فهو في الأُخرى معذور؟ قال : « نعم ، إذا انقضت عدّتها فهو معذور في أن يتزوّجها » فقلت : فإن كان أحدهما متعمّداً والآخر بجهالة؟ فقال : « الذي تعمّد لا يحلّ له أن‌

__________________

(١) انظر الوسائل ٢٠ : ٤٤٩ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧.

(٢) الكافي ٥ : ٤٢٦ / ٢ ، التهذيب ٧ : ٣٠٧ / ١٢٧٦ ، الإستبصار ٣ : ١٨٧ / ٦٧٩ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٠ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٢.

يرجع إلى صاحبه أبداً » (١).

وإطلاقه الحلّ مع الجهالة مقيّدٌ بعدم الدخول ، كما استفيد من سابقه.

( ولحق به الولد ) مع الإمكان بلا إشكال ؛ لأنّه وطء شبهة يلحق به النسب ، مع إمكان كونه منه بأن تأتي به لأقلّ الحمل فما زاد إلى أقصاه من حين الوطء.

وبه صرّح في الخبر : في المرأة تتزوّج في عدّتها ، قال : « يفرّق بينهما ، وتعتدّ عدّة واحدة منهما جميعاً ، فإن جاءت بولد لستّة أشهر أو أكثر فهو للأخير ، وإن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأول » (٢).

( ولها المهر ) إن جهلت ( بوطء الشبهة ) الموجب له.

وللخبرين (٣) ، أحدهما الموثّق : عن رجل تزوّج امرأة في عدّتها ، قال : « يفرّق بينهما ، فإن كان دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها ، ويفرّق بينهما ، ولا تحلّ له أبداً ، وإن لم يكن دخل بها فلا شي‌ء لها من مهرها ». وهو كفتوى الأصحاب صريحٌ في اشتراط الدخول في استحقاق المهر ، وفي رواية : عدم الاشتراط واستحقاقها النصف (٤) ، وهو شاذّ لا يُعبَأ به.

__________________

(١) الكافي ٥ : ٤٢٧ / ٣ ، التهذيب ٧ : ٣٠٦ / ١٢٧٤ ، الإستبصار ٣ : ١٨٦ / ٦٧٦ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٠ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٤.

(٢) الفقيه ٣ : ٣٠١ / ١٤٤١ ، التهذيب ٧ : ٣٠٩ / ١٢٨٣ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٤ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ١٤.

(٣) الأوّل في : الكافي ٥ : ٤٢٧ / ٦ ، التهذيب ٧ : ٣٠٨ / ١٢٨١ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٢ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٧.

الثاني في : الكافي ٥ : ٤٢٨ / ٩ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٢ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٨.

(٤) نوادر أحمد بن محمد بن عيسى : ١٠٨ / ٢٦٧ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٦ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٢١.

وهل المراد به المسمّى ، أم المثل؟

قولان ، أقواهما : الثاني ؛ لتوقّف الأول على صحّة العقد المنفيّة هنا ، فتعيّن المثل ؛ لأنّه عوض البضع. وربما كان في الموثّق المتقدّم إشعارٌ بالأول ، فتأمّل.

( و ) يجب عليها أن ( تُتِمّ العدّة للأول ، وتستأنف ) عدّة ( أُخرى للثاني ) في قول مشهور ، بل عليه الوفاق كما عن بعض الأصحاب (١).

لتعدّد السبب ، المقتضي لتعدّد المسبّب.

وللمعتبرة المستفيضة ، منها الموثّق : المرأة الحبلى يتوفّى عنها زوجها ، فتضع وتتزوّج قبل أن تعتدّ أربعة أشهر وعشراً ، فقال : « إن كان الذي يتزوّجها دخل بها فُرّق بينهما ، ولم تحلّ له أبداً ، واعتدّت بما بقي عليها من عدّة الأول ، واستقبلت عدّة اخرى من الآخر ثلاثة قروء ، وإن لم يكن دخل بها ، فرّق بينهما ، وأتمّت ما بقي من عدّتها ، وهو خاطب من الخطّاب » (٢).

ونحوه الموثّق الآخر (٣) ، والحسن (٤) ، وما يقرب من الصحيح المرويّ في كتاب عليّ بن جعفر (٥).

__________________

(١) قال صاحب المدارك في نهاية المرام ١ : ١٧١ بعد نسبة هذا القول إلى الأكثر : وقيل : يجزئ عدة واحدة .. ولم نعرف قائله.

(٢) الكافي ٥ : ٤٢٧ / ٥ ، التهذيب ٧ : ٣٠٧ / ١٢٧٧ ، الإستبصار ٣ : ١٨٧ / ٦٨٠ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٠ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٢.

(٣) الكافي ٥ : ٤٢٨ / ٨ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٢ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٩.

(٤) الكافي ٥ : ٤٢٧ / ٤ ، التهذيب ٧ : ٣٠٦ / ١٢٧٣ ، الإستبصار ٣ : ١٨٦ / ٦٧٥ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥١ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٦.

(٥) قرب الإسناد : ٢٤٩ / ٩٨٦ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٦ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ٢٠.

( وقيل : ) وهو الإسكافي كما حكي (١) ( تجزئ عدّة واحدة ) منهما.

للمعتبرة ، منها الصحيح : في امرأة تزوّجت قبل أن تنقضي عدّتها ، قال : « يفرّق بينهما ، وتعتدّ عدّة واحدة منهما جميعاً » (٢).

وحملها على عدم الدخول بها بعيدٌ عن سياقها ، كحملها على صورة الدخول والعلم ؛ بناءً على أنّه لا عدّة للزناء. ويمكن الحمل على الوحدة في المقدار ، لا الاكتفاء بالواحدة.

ولو لا الشهرة المرجّحة لحُمِلَت الأخبار المتقدّمة على التقيّة ؛ للخبرين :

في أحدهما : قال زرارة : وذلك أنّ الناس قالوا : تعتدّ عدّتين ، من كلّ واحد عدّة ، فأبى ذلك أبو جعفر عليه‌السلام وقال : « تعتدّ ثلاثة قروء وتحلّ للرجال » (٣).

وفي الثاني : في امرأة نعي إليها زوجها ، فتزوّجت ، ثم قدم الزوج الأول فطلّقها ، وطلّقها الآخر ، قال : فقال : إبراهيم النخعي : عليها أن تعتدّ عدّتين ، فحملها زرارة إلى أبي جعفر عليه‌السلام ، فقال : « عليها عدّة واحدة » (٤).

ولكنّهما ضعيفان ؛ لوجود موسى بن بكر في الأول ، والإرسال مع القطع في الثاني.

__________________

(١) حكاه عنه في المختلف : ٦١٩ ، والمهذب البارع ٣ : ٢٨٥.

(٢) التهذيب ٧ : ٣٠٨ / ١٢٧٨ ، الإستبصار ٣ : ١٨٨ / ٦٨١ ، الوسائل ٢٠ : ٤٥٣ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧ ح ١١.

(٣) الكافي ٦ : ١٥٠ / ١ ، الفقيه ٣ : ٣٥٦ / ١٧٠١ ، التهذيب ٧ : ٤٨٩ / ١٩٦٣ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٨ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٦ ح ٧ ؛ بتفاوت يسير.

(٤) الكافي ٦ : ١٥١ / ٢ ، الوسائل ٢٢ : ٢٥٤ أبواب العدد ب ٣٨ ح ٢.

ولا ريب أنّ الأول أحوط ، بل ربما حُمِلَ الأخبار الأخيرة على التقيّة.

( ولو كان ) في تزويجها ( عالماً ) بالأمرين معاً ( حرمت ) عليه ( ب ) مجرّد ( العقد ) ولو خلا عن الدخول إجماعاً ونصوصاً ، منها : الصحيحان المتقدّمان (١) وغيرهما (٢).

ولا يلحق به الولد ؛ إذ لا حرمة لمائه.

وليس لها مهر مع علمها مطلقاً (٣) ، وإلاّ فلها المثل مع الدخول ؛ لما مرّ.

وفي إلحاق مدّة الاستبراء بالعدّة ، فتحرم بوطئها فيها ، وجهان ، أجودهما : العدم ؛ للأصل ، وعدم تبادرها من العدّة المطلقة في الأخبار.

وكذا الوجهان في العقد عليها مع الوفاة المجهولة ظاهراً للمرأة خاصّة قبل العدّة ، مع وقوعه بعد الوفاة في نفس الأمر ، أو الدخول مع الجهل.

قيل : والأقوى عدم التحريم ؛ لانتفاء المقتضي له وهو كونها معتدّة ، أو مزوّجة سواء كانت المدّة المتخلّلة بين الوفاة والعدّة بقدرها ، أم أزيد ، أم أنقص ، وسواء وقع العقد أو الدخول في المدّة الزائدة عنها ، أم لا ؛ لأنّ العدّة إنّما تكون بعد العلم بالوفاة أو ما في معناه ، وإن طال الزمان (٤).

وفيه مناقشة ؛ لأنّه لو تزوّجها بعد هذا الزمان في زمان العدّة لاقتضى التحريم البتّة ، ففيه أولى ؛ لأنّه أقرب إلى زمان الزوجيّة.

والمناقشة في هذه الأولويّة كما في سابقتها ممنوعة ، فالتحريم لا يخلو عن قوّة ، مع أنّه أحوط البتّة.

__________________

(١) في ص ٢٢٧ ٢٢٨.

(٢) انظر الوسائل ٢٠ : ٤٤٩ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٧.

(٣) أي دخل بها أم لم يدخل. منه رحمه‌الله.

(٤) قال به الشهيد الثاني في الروضة البهية ٥ : ١٩٩.

( ولو تزوّج ) حال كونه ( مُحرِماً ) بفرض أو نفل ، بحجّ أو عمرة ، بعد إفساده أو قبله ، له أو لغيره ( عالماً ) بالحرمة ( حرمت ) المعقود عليها أبداً مطلقاً ( وإن لم يدخل ) بها ، إجماعاً كما في المسالك ، وعن الانتصار والخلاف والغنية والمنتهى والتذكرة (١).

لإطلاق الخبرين (٢) أحدهما موثّق ـ : « إنّ المحرم إذا تزوّج وهو محرم فرّق بينهما ، ثم لا يتعاودان أبداً » وخصوص المفصّل الآتي ، المقيَّد به إطلاقهما.

( ولو كان جاهلاً ) بها ( فسد ) العقد ، إجماعاً ؛ للصحاح المستفيضة : في أحدها : عن محرم تزوّج ، قال : « نكاحه باطل » (٣).

وفي آخر : « ليس للمحرم أن يتزوّج [ ولا يزوِّج ] ، فإن تزوّج أو زوّج مُحلاًّ فتزويجه باطل » (٤).

( و ) لكن ( لم تحرم ) عليه مطلقاً ( ولو دخل ) بها ، على الأشهر‌

__________________

(١) المسالك ١ : ٤٨٧ ، الانتصار : ٩٧ ، الخلاف ٢ : ٣١٧ ، الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٧٥ ، المنتهي ٢ : ٨٠٨ ، التذكرة ١ : ٣٤٢.

(٢) الأول في : الكافي ٤ : ٣٧٢ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٣٢٩ / ١١٣٣ ، الوسائل ١٢ : ٤٣٩ أبواب تروك الإحرام ب ١٥ ح ١. الثاني في : التهذيب ٥ : ٣٢٩ / ١١٣٢ ، الوسائل ١٢ : ٤٤٠ أبواب تروك الإحرام ب ١٥ ح ٢.

(٣) التهذيب ٥ : ٣٢٨ / ١١٢٩ ، الإستبصار ٢ : ١٩٣ / ٦٤٨ ، الوسائل ١٢ : ٤٣٧ أبواب تروك الإحرام ب ١٤ ح ٣.

(٤) الفقيه ٢ : ٢٣٠ / ١٠٩٦ ، التهذيب ٥ : ٣٢٨ / ١١٢٨ ، الإستبصار ٢ : ١٩٣ / ٦٤٧ ، الوسائل ١٢ : ٤٣٦ أبواب تروك الإحرام ب ١٤ ح ١ ؛ وما بين المعقوفين أضفناه من المصدر.

الأظهر ، بل عليه الإجماع في التذكرة والمنتهى (١).

للأصل ، ومفهوم الخبر : « والمحرم إذا تزوّج وهو يعلم أنّه حرام عليه لا تحلّ له أبداً » (٢).

وليس في سنده سوى المثنّى ، وقد روى عنه ابن أبي نصر ، وهو ممّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه ، فلا ضير في اشتراكه.

مضافاً إلى اعتضاده بالأصل ، والشهرة ، والإجماعات المنقولة ، ونحوها من الرواية المرويّة عن الحسين بن سعيد في كتابه.

خلافاً للمحكيّ عن المقنع وسلاّر ، فحكما بالتحريم هنا أيضاً مطلقاً (٣) ؛ لإطلاق الخبرين المتقدّمين ، وهما مع قصور سنديهما مقيّدان بالخبرين المفصّلين.

وللخلاف والكافي والغنية والسرائر والوسيلة والإيضاح ، فحرّموها مع الدخول هنا (٤) لا مطلقاً (٥) ؛ ومستنده غير واضح ، سوى الإلحاق بذات العدّة ، وهو قياس لا نقول به ؛ ودعوى الإجماع عليه في الخلاف بمصير الأكثر ، ودعوى الإجماع على الخلاف موهونة.

ثم المعتبر في العقد المحرِّم صحّته لولا الإحرام ، فلا عبرة بالفاسد ؛ للأصل ، وانصراف إطلاق الأدلّة إلى الأول.

__________________

(١) التذكرة ١ : ٣٤٣ ، المنتهى ٢ : ٨٠٩.

(٢) الكافي ٥ : ٤٢٦ / ١ ، التهذيب ٧ : ٣٠٥ / ١٢٧٢ ، الإستبصار ٣ : ١٨٥ / ٦٧٤ ، الوسائل ٢٠ : ٤٩١ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ٣١ ح ١.

(٣) المقنع : ١٠٩ ، سلاّر في المراسم : ١٤٩.

(٤) أي في صورة الجهل. منه رحمه‌الله.

(٥) الخلاف ٢ : ٣١٧ ، الكافي في الفقه : ٢٨٦ ، الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٧٥ ، السرائر ١ : ٥٤٧ ، الوسيلة : ٢٩٣ ، الإيضاح ٣ : ٧٣.

خلافاً للمحكيّ عن التحرير ، فاعتبره مع اعتقاد صحّته (١) ؛ ومستنده غير واضح.

ولو انعكس فرض المسألة ، فتزوّج المُحلّ المحرمة ، فالأصل الإباحة ، ولا معارض لها من الأدلّة ، وهو المشهور بين الطائفة.

وربما حكي القول بالحرمة عن الخلاف ، مدّعياً فيه الوفاق ؛ مستدلاًّ به ، وبالاحتياط ، والأخبار (٢). ولم نقف عليها ، ودعوى الوفاق غير واضحة ، والاحتياط ليس بحجّة.

ولا تحرم الزوجة بوطئها في الإحرام مطلقاً إجماعاً ؛ للأصل ، ولا معارض ؛ مع أنّ الحرام لا يُفسِد الحلال كما في المستفيضة (٣).

( السابعة : من لاط بغلام ) أو رجل ( فأوقبه ) ولو بإدخال بعض الحشفة ؛ لصدق الإيقاب عليه ، مع تأمّل في انصرافه إليه ، إلاّ أنّ الاتّفاق في الظاهر واقع عليه ( حرمت عليه أُمّ الغلام ) والرجل وإن علت ( وبنته ) وإن نزلت ، من ذكر وأُنثى ، من النسب اتّفاقاً ، ومن الرضاع على الأقوى.

ومستند تحريم العاليات والسافلات هو الاتّفاق كما في المسالك (٤) ، مضافاً إلى الاستقراء.

( وأُخته ) دون بناتها اتّفاقاً ؛ لعدم صدق الاسم عليها.

وأصل الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب ، مدّعى عليه الإجماع في كلام جماعة منهم ، كالإنتصار والخلاف والغنية والتذكرة والمسالك وشرح‌

__________________

(١) التحرير ٢ : ١٤.

(٢) الخلاف ٤ : ٣٢٢.

(٣) انظر الوسائل ٢٠ : ٤٢٨ ، ٤٣٠ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ٨ ، ٩.

(٤) المسالك ١ : ٤٨٧.

الكتاب للسيّد (١) وغيرهم (٢).

وعليه دلّت المعتبرة.

ففي المرسل كالصحيح : في الرجل يعبث بالغلام ، قال : « إذا أوقب حرمت عليه أُخته وابنته » (٣).

ونحوه المرسل كالحسن ، بل الصحيح (٤) ، والضعيف المنجبر بالعمل في الأُخت خاصّة (٥).

وفي الموثّق في رجل لعب بغلام ، هل تحلّ له امّه؟ قال : « إن كان ثقب فلا » (٦).

وليس في سنده سوى الحسن بن فضّال ، وهو موثّق ، وإبراهيم بن عمر ، وهو ثقة على الأظهر ، وتضعيف ابن الغضائري له (٧) ضعيفٌ معارَضٌ بتوثيق النجاشي له (٨) ، المقدّم عليه عند التعارض ، مع أنّه روى هنا حمّاد ابن عيسى ، وهو ممّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه فلا وجه لتضعيف الخبر.

وهذه الأخبار كما ترى نصٌّ في بلوغ الواطئ ؛ للفظ : « الرجل » ‌

__________________

(١) الانتصار : ١٠٧ ، الخلاف ٤ : ٣٠٨ ، لم نعثر عليه في الغنية ، التذكرة ٢ : ٦٣٣ ، المسالك ١ : ٤٨٧ ، نهاية المرام ١ : ١٧٣.

(٢) انظر مفاتيح الشرائع ٢ : ٢٤٢ ، والحدائق ٢٣ : ٤٤٢.

(٣) التهذيب ٧ : ٣١٠ / ١٢٨٦ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٥ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٥ ح ٦.

(٤) الكافي ٥ : ٤١٧ / ٢ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٤ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٥ ح ١.

(٥) الكافي ٥ : ٤١٧ / ١ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٥ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٥ ح ٤.

(٦) التهذيب ٧ : ٣١٠ / ١٢٨٧ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٥ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٥ ح ٧.

(٧) رجال العلاّمة : ٦ / ١٥.

(٨) النجاشي : ٢٠ / ٢٦.

مضافاً إلى أنّه الأغلب فيه والمتبادر ، كتبادر حياة المفعول وغلبتها ، فيقتصر في الخروج عن الأصل المقتضي للإباحة على القدر المتبادر منها ، فلا وجه لإلحاق الواطئ الصغير والموطوء الميّت بالبالغ والحي. نعم ، الأحوط ذلك.

قيل (١) : وإنّما تحرم المذكورات مع سبق الوطء على العقد عليهن ، فلو انعكس لم تحرم ؛ للأصل ، وعموم : « إنّ الحرام لا يحرّم الحلال » (٢) فيحمل إطلاق الأخبار عليه ، مع تبادره منه دون غيره.

نعم ، في المرسل كالحسن ، بل كالصحيح على الصحيح : في رجل يأتي أخا امرأته ، فقال : « إذا أوقبه حرمت عليه » (٣).

لكنّه لا يعارض الأصل المتّفق عليه ، فليحمل بما يؤول إليه.

لكن عن ابن سعيد في الجامع : انفساخ نكاح المرأة بالإيقاب (٤). وهو ظاهر في عموم التحريم ، كإطلاق المتن ، والمقنعة (٥) ، وجماعة (٦) ، وصريح النهاية ، قال : ومن فجر بغلام فأوقب ، حرم عليه العقد على امّه وأُخته وبنته على جميع الأحوال (٧).

وعن الإسكافي : التصريح بالتحريم هنا بعد العقد قبل الوطء.

__________________

(١) قال به الشهيد الثاني في الروضة ٥ : ٢٠٣.

(٢) المتقدم في ص ٢٣٦.

(٣) الكافي ٥ : ٤١٨ / ٤ ، الوسائل ٢٠ : ٤٤٤ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ١٥ ح ٢.

(٤) الجامع للشرائع : ٤٢٨.

(٥) المقنعة : ٥٠١.

(٦) منهم العلاّمة في القواعد ٢ : ١٥ ، والمحقق الثاني في جامع المقاصد ١٢ : ٣١٧ ، والفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٣ : ٨٧.

(٧) النهاية : ٤٥٣.

فالمسألة محلّ إشكال ؛ لظاهر الخبر المعتبر سنداً ، المعتضد بإطلاق الأخبار المتقدّمة جدّاً ؛ للتأمّل في عدم تبادر المقام منه ، ويتوجّه حينئذٍ تخصيص الأصل والعموم بهما ، مع تخصيصهما بهما في الجملة إجماعاً ، فالاحتياط فيه لازم.

وعلى عدم التحريم ، قيل : الظاهر عدم الفرق بين مفارقة من سبق عقدها بعد الفعل وعدمه ، فيجوز له تجديد نكاحها بعده ، مع احتمال عدمه ؛ لصدق سبق الفعل بالنسبة إلى العقد الجديد (١). انتهى.

والاحتمال قوي ، يساعده الإطلاقات المخصَّص بها الأصل والعموم المتقدّم ، فوجه الظهور غير واضح ، إلاّ ما ربما يتوهّم من عدم تبادر مثله من الإطلاق ، وفيه نظر.

ثم إنّه لا يحرم على المفعول بسببه شي‌ءٌ عندنا ؛ للأصل ، والعموم المتقدّم (٢) ، وظهور عدم شمول النصوص له.

وحكى الشيخ عن بعض الأصحاب تعدّي التحريم إليه أيضاً (٣) ؛ ولعلّه لاحتمال الضمير لكلّ من الفاعل والمفعول ، ولذا كان التجنّب أحوط ، وإن كان في تعيّنه نظر ؛ لضعف الاحتمال ، ودعوى الإجماع على العدم في صريح التذكرة وظاهر الروضة (٤).

__________________

(١) قال به الشهيد الثاني في الروضة ٥ : ٢٠٣.

(٢) أي عموم قولهم : « إنّ الحرام لا يحرّم الحلال » منه رحمه‌الله.

(٣) لم نعثر عليه ، نعم حكى السيّد صاحب المدارك عن بعض الأصحاب في نهاية المرام ١ : ١٧٣.

(٤) التذكرة ٢ : ٦٣٣ ، الروضة ٥ : ٢٠٤.