رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدّلائل - ج ٧

سواء كانا جاهلين كما في صدر الرواية ، أو أحدهما عالماً والآخر جاهلاً ، والمكرَه بحكم الجاهل.

لكنه مقطوع السند ، فلا يقيّد به إطلاق الأخبار السابقة ، إلاّ أن يقال : إن الغالب الذي ينصرف إليه الإطلاق إنما هو صورة المطاوعة دون الإكراه ، فليحمل عليها.

وبنحوه يمكن الجواب عن إطلاق الفتاوي ، سيّما نحو العبارة ممّا ذكر فيه الحكم بالتفريق بعد حكم صورة المطاوعة دون المكرهة ، ولا يخلو عن وجه ، إلاّ أن الاحتياط يقتضي التفريق مطلقاً ، سيّما مع عدم وضوح صحة دعوى الغلبة في ذلك.

ثم إن ظاهر النصوص ونحو العبارة وجوب التفريق ، كما عليه الأكثر ، بل المشهور كما قيل (١) ، وفي المدارك الإجماع على الوجوب (٢) ، كما أيضاً في صريح الرضوي (٣).

وربما يحكى عن النهاية والمبسوط والسرائر والمهذّب (٤) التعبير ب « ينبغي » وليس صريحاً في المخالفة ، بل ولا ظاهراً كما في المختلف ، قال : لاستعماله فيهما ، أي في الوجوب والاستحباب كثيراً.

وفيه أيضاً : الروايات تدل على الأمر بالتفريق فإن قلنا الأمر للوجوب كان واجباً وإلاّ فلا (٥).

أقول : وحيث قال : وقلنا بكونه للوجوب تعيّن الفتوى به ، إذ لا‌

__________________

(١) الذخيرة : ٦١٨.

(٢) المدارك ٨ : ٤١٠.

(٣) فقه الرضا عليه‌السلام : ٢١٧.

(٤) النهاية : ٢٣٠ ، المبسوط ١ : ٣٣٦ ، السرائر ١ : ٥٤٨ ، المهذب ١ : ٢٢٩.

(٥) المختلف : ٣٨٢.

معارض له سوى الأصل ، ويجب الخروج به عنه.

ثم إنّ هذا إن سلكا في القضاء ما سلكاه من الطريق في الأداء ، وإلاّ فلا افتراق كما يستفاد من الشرائع والتذكرة (١) فيما حكي عنه.

قيل : ونصّ عليه الصدوق والشهيد والتحرير والمنتهى ، وهو قريب (٢).

ويعضده الصحيح والموثق الآتيان قريباً ، وأيّده في المنتهى بأنهما إذا بلغا موضع الجماع تذكراه فربما دعاهما إليه ، وليس ذلك في طريق آخر (٣).

واعلم أن ظاهر العبارة اختصاص وجوب التفريق بالقضاء ، وأن غايته قضاء المناسك خاصة. والأصح وفاقاً لجمع ومنهم ابن زهرة مدّعياً عليه الإجماع (٤) عمومه له وللأداء ؛ لذلك ، ولإطلاق جملة من الصحاح المستفيضة وغيرها ، بل ظهورها في الأداء وصريح بعضها فيه ، وآخر منها فيه وفي القضاء.

ففي الصحيح : « ويفرّق بينهما حتى يقضيا المناسك ويرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا ، وعليه الحج من قابل » (٥).

ومن الأخبار المتقدمة المتضمنةُ للتفريق فيهما.

واختلفت هذه الأخبار وغيرها في غاية التفريق‌ :

__________________

(١) الشرائع ١ : ٢٩٤ ، التذكرة ١ : ٣٥٦.

(٢) كشف اللثام ١ : ٤٠٥.

(٣) المنتهى ٢ : ٨٣٧.

(٤) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٧٦ ، ٥٧٧.

(٥) التهذيب ٥ : ٣١٨ / ١٠٩٥ ، الوسائل ١٣ : ١١٠ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٣ ح ٢.

ففي الصحيحين : « حتى يبلغ الهدي محلّه » أحدهما في الأداء (١) ، والآخر في القضاء (٢).

وفي آخرين : « حتى يقضيا الماسك ويعودا إلى موضع الخطيئة » (٣) وموردهما الإطلاق أو الأداء.

ونحوهما الصحيحة المتقدمة أعني المقطوعة في القضاء ، وفي بعض الأخبار المتقدمة : حتى يبلغا مكة ، وموضع الخطيئة.

وفي الصحيح : « يفرّق بينهما حتى ينفر الناس ويرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا » قلت : أرأيت إن أخذا في غير ذلك الطريق إلى أرض أُخرى يجتمعان؟ قال : « نعم » (٤).

وفي الموثق المروي عن نوادر البزنطي : « يفرّق بينهما حتى يقضيا المناسك وحتى يعودا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا » قلت : إن أرادا أن يرجعا في غير ذلك الطريق ، قال : « فليجتمعا إذا قضيا المناسك » (٥).

__________________

(١) الأول : التهذيب ٥ : ٣١٩ / ١١٠٠ ، الوسائل ١٣ : ١١١ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٣ ح ٥. الثاني : الكافي ٤ : ٣٧٣ / ٣ ، الوسائل ١٣ : ١١٣ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٣ ح ١٢.

(٢) الكافي ٤ : ٣٧٣ / ٣ ، الوسائل ١٣ : ١١٣ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٣ ح ١٢.

(٣) أحدهما في : التهذيب ٥ : ٣١٨ / ١٠٩٥ ، الوسائل ١٣ : ١١٠ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٣ ح ٢. والآخر في : الكافي ٤ : ٣٧٥ / ٧ ، الوسائل ١٣ : ١١٥ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٤ ح ١.

(٤) معاني الأخبار : ٢٩٤ / ١ ، الوسائل ١٣ : ١١٤ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٣ ح ١٤.

(٥) مستطرفات السرائر : ٣١ / ٢٩ ، الوسائل ١٣ : ١١٤ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٣ ح ١٥.

والذي يقتضيه النظر في الجمع بين هذه الأخبار حمل تعدد هذه الغايات على تفاوت مراتب الفضل والاستحباب ، فأعلاها الرجوع إلى موضع الخطيئة وإن أحلاّ وقضيا المناسك ، قبله ، ثم قضاء المناسك ، ثم بلوغ الهدي محلّه كما في الصحيحين ، وهو كناية عن الإحلال بذبح الهدي كما وقع التصريح به في بعض الأخبار المتقدمة.

ولكن الاحتياط يقتضي المصير إلى المرتبة الأعلى ثم الوسطى ، سيّما في الحِجة الأُولى ؛ لكثرة أخبارها وشهرتها ، ولذا قيل : وقد أجاد الإسكافي حيث أفتى بالافتراق في الأداء إلى بلوغهما محل الخطيئة وإن أحلاّ قبله ، وفي القضاء إلى بلوغ الهدي محلّه ، وكذا ابن زهرة وإن لم ينصّ على الإحلال (١).

أقول : وفي الغنية عليه الإجماع (٢).

( ولو كان ذلك ) أي الجماع عامداً عالماً منهما ، أو من أحدهما ( بعد الوقوف بالمشعر لم ) يفسد به الحج ، فلا ( يلزمه الحج من قابل ، و ) لكن ( جبره ببدنة ) بلا خلاف ، بل على الحكمين الإجماع في الغنية والمنتهى وغيرهما (٣) ؛ للأصل ، ومفهوم الصحيح المتقدم (٤) في فساد الحج بالجماع قبل الوقوف بالمشعر في الأول ؛ مضافاً إلى المرسل (٥) والرضوي (٦) فيهما.

__________________

(١) كشف اللثام ١ : ٤٠٥.

(٢) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٧٧.

(٣) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٧٦ ، المنتهى ٢ : ٨٣٥ ؛ وانظر المدارك ٨ : ٤١٣ ، ومفاتيح الشرائع ١ : ٣٢٨.

(٤) في ص : ٣٤٨٣.

(٥) الفقيه ٢ : ٢١٣ / ٩٦٩ ، الوسائل ١٣ : ١١٨ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٦ ح ٢.

(٦) فقه الرضا عليه‌السلام : ٢١٧ ، المستدرك ٩ : ٢٩٠ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٥ ح ١.

وخصوص المعتبرة في لزوم البدنة ، ففي الصحيح : عن رجل وقع على امرأته قبل أن يطوف طواف النساء ، قال : « عليه جزور » (١).

وفي آخر : قبل أن يزور البيت ، قال : « يهريق دماً » (٢).

وفي الخبر : عن رجل وقع على أهله يوم النحر قبل أن يزور ، قال : « إن كان وقع عليها بشهوة فعليه بدنة ، وإن كان غير ذلك فبقرة أو شاة » (٣).

إلى غير ذلك من الأخبار الآتية.

( ولو استمنى ) أي طلب المني بالعبث بيده أو بملاعبة زوجته أو غير ذلك ، والفرق بينه وبين الاستمتاع بغير الجماع مما يأتي تجرد الاستمتاع عن قصد الإمناء بخلافه. وقيّده جماعة ومنهم الماتن هنا والفاضل في القواعد وغيرهما (٤) بكونه ( بيده ، لزمته بدنة حسب ) وفاقاً للحلّي وجماعة (٥).

للأصل ، المؤيد بما في الصحيحين من عدم القضاء على المجامع فيما دون الفرج مطلقاً ولو أمنى (٦) ، وعليه الإجماع في الغنية (٧) ، بل وغيرها‌

__________________

(١) الكافي ٤ : ٣٧٨ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٣٢٣ / ١١٠٩ ، الوسائل ١٣ : ١٢١ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٩ ح ١.

(٢) الكافي ٤ : ٣٧٩ / ٤ ، التهذيب ٥ : ٣٢١ / ١١٠٥ ، الوسائل ١٣ : ١٢٢ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٩ ح ٢.

(٣) الكافي ٤ : ٣٧٨ / ٢ ، التهذيب ٥ : ٣٢١ / ١١٠٦ ، الوسائل ١٣ : ١٢٢ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٩ ح ٣.

(٤) القواعد ١ : ٩٨ ، جامع المقاصد ٣ : ٣٤٦.

(٥) الحلي في السرائر ١ : ٥٥٢ ، والحلي في الكافي في الفقه : ٢٠٣ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ١ : ٤٠٤.

(٦) الأول : التهذيب ٥ : ٣١٨ / ١٠٩٧ ، الإستبصار ٢ : ١٩٢ / ٦٤٤ ، الوسائل ١٣ : ١١٩ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٧ ح ١. الثاني : الكافي ٤ : ٣٧٣ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٣١٩ / ١٠٩٨ ، الإستبصار ٢ : ١٩٢ / ٦٤٥ ، الوسائل ١٣ : ١١٩ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٧ ح ٢.

(٧) انظر الخلاف ٢ : ٣٧٠.

أيضاً (١) ، بل جعل هذا فخر الإسلام دليلاً مستقلا على هذا القول بعد أن اختاره ، فقال : لأن الجماع في غير الفرج أشد من الاستمناء ، لتعلّق أحكام الزنا به ، دونه ، وهو لا يفسد (٢).

( و ) لكن ( في رواية ) موثقة عمل بها الشيخ في النهاية والمبسوط (٣) ، وجماعة كالقاضي وابن حمزة (٤) ، بل الأكثر كما في التنقيح (٥) : في محرم عبث بذكره فأمنى ، قال : « أرى عليه مثل ما على من أتى أهله وهو محرم بدنة و ( الحج من قابل ) (٦).

ومال إليها ثاني المحقّقين والشهيدان (٧) ، قالوا : لعدم معارض لها.

ونحوهم الفاضل المقداد في التنقيح ، فقال بعد الكلام في سندها : لكن قال الإسكافي هي في حديث الكليني (٨) عن مسمع بن عبد الملك ، عن الصادق عليه‌السلام ، ومسمع ممدوح مدحه الصادق عليه‌السلام ، ملقّب بكردين بكسر الكاف ، فانجبر ضعف الرواية بهذه ، مع أن القائل بها أكثر والعمل بها أحوط. انتهى. وهو حسن.

فيتعيّن الخروج بها عن الأصل وما بعده المتقدّمين ، سيّما مع تأيدها‌

__________________

(١) انظر الخلاف ٢ : ٣٧٠.

(٢) إيضاح الفوائد ١ : ٣٤٥.

(٣) النهاية ، المبسوط ١ : ٣٣٧.

(٤) القاضي في المهذب ١ : ٢٢٢ ، ابن حمزة في الوسيلة : ١٦٦.

(٥) التنقيح الرائع ١ : ٥٦٠.

(٦) الكافي ٤ : ٣٧٦ / ٦ ، التهذيب ٥ : ٣٢٤ / ١١١٣ ، الإستبصار ٢ : ١٩٢ / ٦٤٦ ، الوسائل ١٣ : ١٣٢ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١٥ ح ١.

(٧) المحقق الثاني في جامع المقاصد ٣ : ٣٤٧ ، الشهيد الأول في الدروس ١ : ٣٧١ ، الشهيد الثاني في الروضة ٢ : ٣٥٨.

(٨) في المختلف : ٢٨٣.

بما في المختلف (١) من أن الاستمناء أقبح من إتيان أهله ، فيكون أولى بالتغليظ.

ومن الصحيح : عن الرجل يعبث بأهله وهو محرم حتى يمني من غير جماع ، أو يفعل ذلك في شهر رمضان ماذا عليهما؟ قال : « عليهما جميعاً الكفارة مثل ما على الذي جامع » (٢).

وإن كان في الاستدلال بهما ولا سيّما الثاني نظر.

هذا والإنصاف أن الموثقة التي هي الأصل في الباب لا دلالة لها على حكم الاستمناء على الإطلاق ، بل على الفعل المخصوص المذكور فيه المجامع للاستمناء تارة والمتخلف عن اخرى ، ولذا اقتصر على موردها الشيخ الذي هو الأصل في القول بها ، فعبّر بمتنها ، وهو الأقوى.

ولا موجب للتعدية هنا حتى رواية المسمع المتقدمة ، فإن متنها كما في المختلف عن الإسكافي هكذا : « إذا أنزل لماء إما بعبث بحرمته أو بذكره أو بإدمان نظره مثل الذي جامع » قال في المختلف بعد نقله : وليس هذا القول صريحاً منه بالإفساد ؛ لاحتمال المساواة في البدنة ، فإن النظر لا يقتضي الإفساد (٣).

أقول : ولعلّه لهذا لم يتعرض أحد سوى التنقيح للاستدلال بهذه الرواية في المسألة ، ومع ذلك فينبغي تقييدها بما إذا وقع ذلك قبل أحد الموقفين مع ما مرّ من الوصفين ، لا مطلقاً اتفاقاً.

__________________

(١) المختلف : ٢٨٣.

(٢) الكافي ٤ : ٣٧٦ / ٥ ، التهذيب ٥ : ٣٢٤ / ١١١٤ ، الوسائل ١٣ : ١٣١ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١٤ ح ١.

(٣) المختلف : ٢٨٣ ، ٢٨٣.

( ولو جامع ) المولى ( أمته المحرمة بإذنه ) حال كونه ( مُحلاًّ ) عامداً عالماً بأنه لا ينبغي له ذلك مختاراً ( لزمه بدنة أو بقرة أو شاة ) مخيراً بينها إن كان قادراً عليها أجمع.

( ولو كان معسراً ) ولم يقدر إلاّ على الشاة ( فشاة أو صيام ) فيما قطع به الأصحاب كما في كلام جماعة (١) ، وفي الروضة بعد نقل نحو العبارة بزيادة ( ثلاثة أيام ) بعد الصيام : هكذا وردت به الرواية وأفتى به الأصحاب (٢).

وظاهرهم كما ترى الإجماع مع أنه لم ينقل في المختلف ولا غيره إلاّ عن أبي العلاّمة والماتن وابن عمّه (٣) ، وسيأتي الخلاف فيه من الشيخ والحلّي.

نعم أفتى به في القواعد والإرشاد والتحرير (٤) ، والشهيدان في كتبهم (٥) ، وغيرهم من المتأخرين (٦) ؛ لما مرّ من الرواية ، وهي موثقة ، بل قيل : صحيحة (٧) ، وفيها : عن رجل مُحلّ وقع على أمة له محرمة ، قال : « موسراً أو معسراً؟ » قلت : أجبني فيهما ، قال : « أمرها بالإحرام أو لم يأمرها وأحرمت من قبل نفسها؟ » قلت : أجبني فيهما ، فقال : « إن كان‌

__________________

(١) منهم : صاحبو المدارك ٨ : ٤١٧ ، والذخيرة : ٦١٩ ، والحدائق ١٥ : ٣٩٦.

(٢) الروضة البهية ٢ : ٣٥٦.

(٣) المختلف : ٢٨٣ ؛ وانظر كشف اللثام ١ : ٤٠٥ ، والجامع للشرائع : ١٨٨.

(٤) القواعد ١ : ٩٩ ، الإرشاد ١ : ٣٢٢ ، التحرير ١ : ١٢٠.

(٥) الدروس ١ : ٣٧١ ، المسالك ١ : ١٤٤.

(٦) منهم : المحقق الثاني في جامع المقاصد ٣ : ٣٤٩ ، والسبزواري في الذخيرة : ٦١٩ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ١ : ٤٠٥.

(٧) قاله في المختلف : ٢٨٣ ، والحدائق ١٥ : ٣٩٦.

موسراً وكان عالماً أنه لا ينبغي له وكان هو الذي أمرها بالإحرام فعليه بدنة ، وإن شاء بقرة ، وإن شاء شاة ؛ وإن لم يكن أمرها بالإحرام فلا شي‌ء عليه موسراً كان أو معسراً ، وإن كان أمرها وهو معسر فعليه دم شاة أو صيام » (١).

ورويت المحاسن بزيادة : « أو صدقة » (٢) :

وهي مع اعتبار سندها وحجيتها مشهورة بين الأصحاب ، فلا بأس بالعمل بها.

خلافاً للنهاية فعليه بدنة وإن لم يقدر فشاة أو صيام ثلاثة أيام (٣).

وقريب منه عن المبسوط والسرائر (٤).

قيل : وكأنهما حملا الخبر على الإكراه ؛ للأصل ، مع ضعفه ومعارضته بالصحيح : عن رجل أمر جاريته أن تحرم من الوقت فأحرمت ولم يكن هو أحرم فغشيها بعد ما أحرمت ، قال : « يأمرها فتغتسل ، ثم تحرم ولا شي‌ء عليه » (٥) وحمله في كتابي الأخبار على أنها لم تكن لبّت ، وأما عدد الثلاثة في الصيام فكأنه لكونها المعروفة بدل الشاة (٦). انتهى.

وفي الحكم بضعف الخبر ما مرّ ، مع أنه على تقديره بفتوى الأصحاب منجبر ، والصحيح بإطلاقه شاذّ.

__________________

(١) الكافي ٤ : ٣٧٤ / ٦ ، التهذيب ٥ : ٣٢٠ / ١١٠٢ ، الإستبصار ٢ : ١٩٠ / ٩٣٦ ، الوسائل ١٣ : ١٢٠ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٨ ح ٢.

(٢) المحاسن : ٣١٠ / ٢٤.

(٣) النهاية : ٢٣٠.

(٤) المبسوط ١ : ٣٣٧ ، السرائر ١ : ٥٤٩.

(٥) التهذيب ٥ : ٣٢٠ / ١١٠٣ ، الإستبصار ٢ : ١٩١ / ٦٤٠ ، الوسائل ١٣ : ١٢١ أبواب كفارات الاستمتاع ب ٨ ح ٣.

(٦) كشف اللثام ١ : ٤٠٥.

ثم إن الخبر بإطلاقه شامل لما لو أكرهها أو طاوعته ، لكن ذكر العلاّمة ومن تبعه (١) أن مع المطاوعة تجب عليها الكفارة أيضاً بدنة ، وصامت عوضها ثمانية عشر يوماً ، مع علمها بالتحريم ، وإلاّ فلا شي‌ء عليها ، ولو طاوعته قبل المشعر فسد حجها أيضاً.

ونظرهم في ذلك إلى عموم الأخبار والأدلة المتقدمة في المسائل السابقة في جماع المحرم مع المحرمة ؛ لما تقدم من عموم « الأهل » فيها و « المرأة » فلا وجه لتأمل جماعة من المتأخرين (٢) فيما ذكروه مع اعترافهم بعموم تلك الأخبار للأمة. ولا ينافيه إطلاق الرواية ؛ فإنه بالنسبة إلى المولى خاصة ، وأما بالنسبة إلى حكم الأمة فالرواية مجملة لا تعرّض له فيها بشي‌ء الكلية.

ولم يقيد بالفتوى والرواية الجماع بوقت ، فيشمل سائر أوقات إحرامها التي يحرم الجماع بالنسبة إليه ، أما بالنسبة إليها فيختلف الحكم كالسابق ، فلو كان قبل الوقوف بالمشعر فسد حجها مع المطاوعة والعلم كما مرّ.

واحترز بالمحرمة بإذنه عما لو فعلته بغيره ، فإنه يغلي ولا شي‌ء عليهما.

وفي إلحاق الغلام المحرم بإذنه بها وجهان مضى وجههما مراراً.

( ولو جامع ) المحرم عالماً عامداً بعد المشعر ( قبل طواف الزيارة

__________________

(١) العلامة في التذكرة ١ : ٣٥٧ ، والمنتهى ٢ : ٨٤٠ ، الشهيد الثاني في المسالك ١ : ١٤٤ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ١ : ٤٠٥.

(٢) منهم : صاحب المدارك ٨ : ٤١٨ ، والسبزواري في الذخيرة : ٦١٩ ، وصاحب الحدائق ١٥ : ٣٩٦ ٣٩٧.

لزمه بدنة ) لإطلاق ما مرّ من ثبوتها على من جامع بعد المشعر ، وإنما ذكر هنا هذا بالخصوص مع دخوله فيما مرّ للتنبيه على حكم الأبدال المشار إليه بقوله : ( فإن عجز ) عنها ( فبقرة أو شاة ) مخيراً بينهما كما هنا وفي الشرائع والقواعد وغيرها (١) ، أو مرتباً كما في الإرشاد والتحرير (٢) ، وعن النهاية والمبسوط والسرائر والتذكرة والمنتهى والتخليص والمهذّب (٣).

ولم أعثر على نصّ على أصل هذه الأبدال مطلقاً ، وبذلك اعترف جماعة (٤).

وربما استدل لها على التخيير ببعض الصحاح المتقدمة في الوقاع بعد المشعر ، فإن فيه : « إن عليه دماً يهريقه » وهو بإطلاقه يشمل البقرة أيضاً.

وفيه : أنّه في الأخبار ظاهر في الشاة ، ولو سلّم فيشمل البدنة أيضاً ، ومقتضى الإطلاق جواز العدول إلى الآخرين مطلقاً ، وليس كذلك ، فإن الترتيب بينها وبين الآخرين ثابت بلا خلاف ، ولو سلّم فمقتضى الأُصول في الجمع بينه وبين الأدلة المتضمنة للبدنة التقييد بها.

وأما الاستدلال عليه بالخبر المتقدم بعدهما ثمة المتضمن لقوله : « إن وقع عليها بشهوة » إلى آخره فأوضح حالاً في الفساد غنيّ وجهه عن البيان.

وربما استدل على ذلك بالخبر : عن رجل أتى أهله وعليه طواف النساء ، قال : « عليه بدنة » ثم جاءه آخر فسأله عنها فقال : « عليه بقرة » ثم‌

__________________

(١) الشرائع ١ : ٢٩٤ ، القواعد ١ : ٩٩ ؛ وانظر المختلف : ٢٨٣.

(٢) الإرشاد ١ : ٣٢٢ ، التحرير ١ : ١١٩.

(٣) النهاية : ٢٣١ ، المبسوط ١ : ٣٣٧ ، السرائر ١ : ٥٥٠ ، التذكرة ١ : ٣٥٧ ، المنتهي غ ٢ : ٨٣٩ ، المهذب ١ : ٢٢٤.

(٤) منهم : المحقق الثاني في جامع المقاصد ٣ : ٣٥٠ ، والشهيد الثاني في المسالك ١ : ١٤٤ ، وصاحب المدارك ٨ : ٤١٩ ، والفيض الكاشاني في المفاتيح ١ : ٣٢٨.

جاء آخر فقال : « عليك شاة » فقلت بعد ما قاموا : أصلحك الله تعالى كيف قلت عليه بدنة؟ فقال : « أنت موسر عليك بدنة ، وعلى الوسط بقرة ، وعلى الفقير شاة » (١).

وهو بعد الإغماض عن ضعف السند بالجهالة ، وعدم انطباقه على القول بالتخيير بين الشاة والبقر مورده من طاف الزيارة وعليه طواف النساء ، وهو غير مفروض المسألة ، أعني من عليه طواف الزيارة ، وإلحاق أحدهما بالآخر من غير موجب قياس فاسد في الشريعة ، ومع ذلك لزوم الشاة على الفقير مثلاً يتبع الاسم والصفة ، وهو أعم من العجز عن البدنة أو البقرة ، فإن الفقير قد لا يعجز عنها مع فقرة قطعاً.

والأجود الاستدلال بعدم ظهور الخلاف ، وهو حجة على المختار.

بقي الكلام في تعيين الترتيب والتخيير ، ومقتضى الأُصول الأول ، مع أن القائل به أكثر ، والعمل به أحوط.

ولا فرق في وجوب الكفارة بين من لم يطف شيئاً من الأشواط أو طاف أقل من النصف أو أكثر ؛ لعموم الأخبار والفتاوي ، لصدق أنه قبل الطواف ، وأنه لم يزر ، فإنه بمعنى لم يطف.

وخصوصِ الخبر : « فإن كان طاف بالبيت طواف الفريضة فطاف أربعة أشواط فغمزه بطنه فخرج فقضى حاجته فغشي أهله ، أفسد حجه وعليه بدنة ويغتسل ثم يرجع فيطوف أُسبوعا » (٢) وكان إفساد الحج بمعنى نقصه ؛

__________________

(١) الفقيه ٢ : ٢٣١ / ١١٠٣ ، الوسائل ١٣ : ١٢٣ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١٠ ح ١.

(٢) الكافي ٤ : ٣٧٩ / ٧ ، التهذيب ٥ : ٣٢١ / ١١٠٧ ، الوسائل ١٣ : ١٢٦ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١١ ح ٢.

إذ لا قائل بفساده بذلك. أو الحج بمعنى الطواف ؛ تسميةً للجزء باسم الكل كما عن المنتهى (١) ، أو رجوعاً إلى اللغة.

( ولو طاف من طواف النساء خمسة أشواط ثم واقع ) ولو عامداً عالماً ( لم يلزمه الكفارة وأتمّ طوافه ) على الأظهر الأشهر ، بل لا خلاف فيه إلاّ من الحلّي (٢). وهو نادر ، ومستنده مع ذلك غير واضح ، عدا ما ادّعاه من الإجماع على لزومها على من واقع قبل طواف النساء ، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين (٣) ؛ للأخبار المستفيضة المتضمنة للصحيح وغيره (٤) بذلك.

وفيهما نظر ؛ لمنع الإجماع وشموله لمحل النزاع ، فإن القدر المتحقق من الفتاوي المتفقة عليه هو الوقاع قبل مجاوزة النصف ، وكذلك الأخبار ، مع ضعف سند أكثرها ، بل المتبادر من إطلاقها إنما هو الوقاع قبل الشروع ، لا بعده ، وإنما استفيد حكمه من الإجماع الظاهر ، المستفاد من جملة من العبائر (٥) على نفي الكفارة بعد الخمسة الأشواط ، وخصوص الحسن كالصحيح ، بل قيل : صحيح (٦) : عن رجل كان عليه طواف النساء فطاف منه خمسة أشواط ثم غمزه بطنه فخاف أن يبدره فخرج إلى منزله فنقض ثم غشي جاريته ، قال : « يغتسل ثم يرجع فيطوف بالبيت طوافين تمام ما كان بقي عليه من طوافه ، ويستغفر ربه ولا يُعد ، وإن كان [ طاف ] طواف النساء‌

__________________

(١) المنتهى ١ : ٨٣٩.

(٢) السرائر ١ : ٥٥٢.

(٣) الحدائق ١٥ : ٣٨٦.

(٤) الوسائل ١٣ : ١٢٣ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١٠.

(٥) انظر المسالك ١ : ١٤٥ ، والمدارك ٨ : ٤٢١ ، والحدائق ١٥ : ٣٨٤.

(٦) قاله العلامة في المختلف : ٢٨٤.

فطاف منه ثلاثة أشواط ثم خرج فغشي فقد أفسد حجه وعليه بدنة ويغتسل ، ثم يعود فيطوف أُسبوعاً » (١). وفحوى الخبر الآتي.

والقدح سنداً بعدم الصحة ، بل الضعف في الثاني ، ودلالةً في الأول بعدم نفيه الكفارة ، بل غايته السكوت عنها ، وهو أعم من نفيها ليس في محلّه.

لكفاية الحسن في الحجية ، ولا سيّما مثله ؛ لرواية المجمع على تصحيح ما يصح عنه عن موجبه ، وعلى تقدير الضعف فهو مجبور بالشهرة المقطوع بها ونفي الخلاف عن [ عدم (٢) ] لزوم الكفارة هنا في كلام جماعة.

والدلالة واضحة ؛ فإن السكوت عنها في مقام الحاجة دليل على نفيها ، لقبح تأخير البيان عن وقت الحاجة ، سيّما مع انضمام القرينة إليه وهو إيجاب البدنة في الوقاع إذا طاف ثلاثة أشواط في الذيل ، وتركها في الصدر مع التعرض لها في الذيل أوضح قرينة على النفي ، ولذا لم يعترض أحد من الأصحاب بضعف الدلالة.

نعم تأملوا في السند ، وقد مرّ الجواب عنه أيضاً ، مضافاً إلى الانجبار بموافقة الأصل ، بناءً على ما مرّ من منع العموم على لزوم البدنة بالوقاع قبل طواف النساء بنحو يشمل محل النزاع ، فإذاً لا شبهة في ضعف قول الحلّي ، مع أنه لم يصرّح بلزوم البدنة في المسألة ، وإنما صرّح بلزومها قبل الخمسة الأشواط في مقابلة الشيخ بدليل يعمّ المسألة.

__________________

(١) الكافي ٤ : ٣٧٩ / ٦ ، الفقيه ٢ : ٢٤٥ / ١١٧٧ ، التهذيب ٥ : ٣٢٣ / ١١١٠ ، الوسائل ١٣ : ١٢٦ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١١ ح ١ ، وما بين المعقوفين أضفناه من المصادر.

(٢) أضفناه للتصحيح.

ثم المستفاد من ذيل الحسنة عدم لزوم الكفارة بالوقاع بعد الثلاثة الأشواط ، خرج منه ما لم يبلغ النصف بالإجماع ، وبقي الباقي مندرجاً تحت عموم مفهوم الشرط ، ولا يعارضه مفهوم الخمسة في الصدر ، لكونه في كلام الراوي ، والاقتصار في الجواب على بيان حكم المسئول عنه لا يقتضي نفي الحكم عما عداه ، ( و ) لذا ( قيل : يكفي في البناء ) الأولى : في سقوط الكفارة ، ففي العبارة تسامح ( مجاوزة النصف ) والقائل الشيخ وجماعة (١) ، وهو في غاية القوة ، لما عرفت.

مضافاً إلى تأيده بالخبر : في رجل نسي طواف النساء ، قال : « إذا زاد على النصف وخرج ناسياً أمر من يطوف عنه وله أن يقرب النساء إذا زاد على النصف » (٢) ولا معنى للزوم الكفارة على الفعل المرخص فيه ، وضعف الخبر منجبر بموافقة الأصل ، بناءً على منع العموم المتقدم.

( ولو عقد محرم لمحرم على امرأة ودخل ) بها ( فعلى كل واحد ) منهما ( كفارة ) بدنة فيما قطع به الأصحاب من غير خلاف ، وفي المدارك : إن ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه (٣). ونحوه غيره (٤). معربين عن دعوى الإجماع عليه ، كما عن صريح ابن زهرة (٥) ، وهو الحجة ، مضافاً إلى فحوى الرواية الآتية.

__________________

(١) الشيخ في النهاية : ٢٣١ ، والحلي في السرائر ١ : ٥٥١ ، والعلامة في المنتهى ٢ : ٨٤٠.

(٢) الفقيه ٢ : ٢٤٦ / ١١٧٨ ، الوسائل ١٣ : ٤٠٩ أبواب الطواف ب ٥٨ ح ١٠.

(٣) المدارك ٨ : ٤٢١.

(٤) كفاية الأحكام : ٦٥ ؛ وانظر ملاذ الأخيار ٨ : ٢٤٩.

(٥) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٧٧.

وإطلاق المتن وغيره ، بل الأكثر كما قيل ـ (١) يقتضي تساوي علمهما بالإحرام أو الحرمة والجهل ، ووجوب البدنة على العاقد إن كان دخول المعقود له بعد الإحلال ، فإن تمّ الإجماع عليه وإلاّ فالاقتصار على القدر المقطوع به وهو العلم بالأمرين لازم كما استوجهه بعض الأصحاب (٢) ، ناقلاً له عن غيره.

( وكذا ) عليهما البدنة ( لو كان العاقد محلاًّ على رواية سماعة ) الصحيحة إليه الموثقة به : « لا ينبغي للرجل الحلال أن يزوّج محرماً وهو يعلم أنه لا يحل له » قال سماعة : فإن دخل بها المحرم ، قال : « إن كانا عالمين فإنّ على كل واحد منهما بدنة ، وعلى المرأة إن كانت محرمة بدنة ، وإن لم تكن محرمة فلا شي‌ء عليها إلاّ أن تكون قد علمت أن الذي تزوّجها محرم ، فإن كانت قد علمت ثم تزوجته فعليها بدنة » (٣).

وظاهر المتن التوقف في العمل بها ، ولعلّه لما في المنتهى من أنه في سماعه قول ، وعندي في هذه الرواية توقف (٤). وفي الإيضاح : الأصح خلافه ؛ للأصل ، ولأنه مباح بالنسبة إليه ، وتحمل الرواية على الاستحباب (٥).

وفيه نظر ؛ فإن الراوي ثقة ، وليس يقدح في قبول خبره فساد مذهبه إن قلنا به ، مع أنه قال جماعة بحسن مذهبه ، والموثق حجة ، سيّما وإذا‌

__________________

(١) كشف اللثام ١ : ٤٠٧.

(٢) نقله في الجواهر ٢٠ : ٣٧٨ عن كشف اللثام ، ولم نعثر عليه فيه.

(٣) الكافي ٤ : ٣٧٢ / ٥ ، التهذيب ٥ : ٣٣٠ / ١١٣٨ ، الوسائل ١٢ : ٤٣٨ أبواب تروك الإحرام ب ١٤ ح ١٠.

(٤) المنتهى ١ : ٨٤٢.

(٥) إيضاح الفوائد ١ : ٣٤٨.

اعتضد بالشهرة العظيمة بين الأصحاب على الظاهر ، المصرَّح به في عبائر (١) ، بل في التنقيح بعد القدح فيه بوقفه : لكن انجبر روايته بعمل الأصحاب (٢) ، وظاهره دعوى الإجماع.

ومقتضى الرواية لزوم البدنة للمرأة إذا كانت [ محلّة (٣) ] عالمة بإحرام الزوج ، وبمضمونها أفتى الشيخ رحمه‌الله وجماعة (٤).

وفي المدارك : وهو أولى من العمل بها في [ أحد (٥) ] الحكمين وإطراحها في الآخر كما فعله في الدروس (٦) ، إلى آخر ما قال. وهو حسن.

( ومن جامع في إحرام العمرة ) مطلقاً ( قبل السعي فعليه بدنة وقضاء العمرة ) للحسن : في الرجل يعتمر عمرة مفردة فيطوف بالبيت طواف الفريضة ، ثم يغشى أهله قبل أن يسعى بين الصفا والمروة ، قال : « قد أفسد عمرته ، وعليه بدنة ، وعليه أن يقيم بمكة محلاًّ حتى يخرج الشهر الذي اعتمر فيه ، ثم يخرج إلى الوقت الذي وقّته رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لأهل بلاده فيحرم منه ويعتمر » (٧). ونحوه الصحيح (٨) وغيره (٩) ، لكن في‌

__________________

(١) المسالك ١ : ١٤٥ ، مجمع الفائدة والبرهان ٧ : ٣١ ، الحدائق ١٥ : ٣٩٩.

(٢) التنقيح الرائع ١ : ٥٦٢.

(٣) في النسخ : محرمة ، وهو سهو ظاهراً.

(٤) الشيخ في التهذيب ٥ : ٣٣٠ ، والعلامة في التذكرة ١ : ٣٥٨ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ١ : ٤٠٧.

(٥) أضفناه من المصدر.

(٦) الدروس ١ : ٣٧٢ ، المدارك ٨ : ٤٢٢.

(٧) الكافي ٤ : ٥٣٨ / ٢ ، الفقيه ٢ : ٢٧٥ / ١٣٤٤ ، التهذيب ٥ : ٣٢٣ / ١١١١ ، الوسائل ١٣ : ١٢٨ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١٢ ح ٢.

(٨) التهذيب ٥ : ٣٢٤ / ١١١٢ ، الوسائل ١٣ : ١٢٨ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١٢ ح ١.

(٩) الكافي ٤ : ٥٣٨ / ١ ، الوسائل ١٣ : ١٢٩ أبواب كفارات الاستمتاع ب ١٢ ح ٤.

المجامع قبل الطواف والسعي معاً.

وموردها أجمع : العمرة المفردة ، قيل : ولذا خصّه في التهذيب بها (١).

خلافاً للأكثر فعمّموا الحكم للعمرة المتمتع بها أيضاً.

واستشكل فيه في القواعد (٢) ، قيل : من التساوي في الأركان وحرمتهن قبل الأداء ، وإنما الخلاف باستتباع الحج ووجوب طواف النساء وعدمهما ؛ ومن الأصل ، والخروج عن النصوص ، ولزوم أحد الأمرين إذا لم يسع الوقت إنشاء عمرة أُخرى قبل الحج ، أما تأخير الحج إلى قابل ، أو الإتيان به مع فساد عمرته ، وهو يستلزم إما فساده مع الإتيان بجميع أفعاله والتجنب فيه عن المفسد ، أو انتقاله إلى الإفراد ، وإذا انتقل إلى الإفراد سقط الهدي وانتقلت العمرة مفردة فيجب لها طواف النساء ، وفي جميع ذلك إشكال (٣). انتهى.

ولكن ظاهر جماعة كالمحقّق الثاني وفخر الإسلام حاكياً له عن والده (٤) : أنه لا إشكال في فساد العمرة المتمتع بها ، وإنما هو في فساد حجها بفسادها ، من ارتباطه بها ، ومن انفراده بإحرام آخر ، والأصل صحته والبراءة عن القضاء.

وكأنّ عدم إشكالهم في فسادها لعدم الخلاف فيه ، وإلاّ فالنصوص مختصة بالمفردة ، دونها ، كما مضى ، وحينئذ فالتعميم أقوى ، وفاقاً‌

__________________

(١) المدارك ٨ : ٤٢٢.

(٢) القواعد ١ : ٩٩.

(٣) كشف اللثام ١ : ٤٠٦.

(٤) المحقق الثاني في جامع المقاصد ٣ : ٣٥٠ ، فخر الإسلام في إيضاح الفوائد ١ : ٣٤٧.