............................................................................
______________________________________________________
بدراهم نقد ( بنقد خ ل )؟ فقال : كان أبي يقول : يكون معه عرض أحب إلي ، فقلت له : إذا كانت الدراهم التي تعطى أكثر من الفضة التي فيه؟ فقال : وكيف لهم بالاحتياط في ذلك؟ قلت : فإنهم يزعمون أنهم يعرفون ذلك ، فقال : إن كانوا يعرفون ذلك فلا بأس ، وإلا فإنهم يجعلون معه العوض ( العرض خ ل ) أحب إلى (١).
وهذه الرواية ، المسؤول فيها (٢) مجهول فلا تقوى للاحتجاج به ، وشيخنا فيه متردد.
والذي يبين فقه هذه المسألة ، أن نقول : قد ثبت أن مقدار الحلية إذا كان مجهولا بينهما يجوز ( بيعها خ ) بغير الجنس ، فأما بالجنس فلا يخلو إما أن يعلم في الجملة أن الثمن أزيد من الحلية لكن لا يعرف كمية الحلية ففي هذه الصورة لا تحتاج إلى الضميمة ، وإن لم تعلم زيادته فإن علم في الجملة أنها أقل ، فلا يجوز البيع ، لأنه ربا محض ، ويجوز إن انضم إلى الثمن شئ آخر من غير جنسه ، وكذا لو احتمل التساوي ، فتباع مع الضميمة إلى الثمن.
ولا يظن ظان أنه يراد إن انضم إلى الحلية شئ ، لأنه لا فائدة فيه ، ولا يجوز ذلك البيع ، لأن التقدير أن الثمن أقل من الحلية في الجملة ، أو يحتمل التساوي ، وإذا كان كذلك فأي فائدة في أن يضم مع الحلية؟ بل يكون الربا ثابتا فيه ، فافهم المسألة بعيني ( بعين خ ل ) التحقيق ، فإن فيها غموضا ، وكثيرا ما تشتبه على المتفقهة.
__________________
(١) الوسائل باب ١٥ من أبواب الصرف حديث ١ ولا يخفى أن النسخ الأربع التي كانت عندنا في نقل هذا الحديث كانت في غاية التشويش والاضطراب ، ونحن نقلناه من الكافي والتهذيب مع ملاحظة الوسائل.
(٢) يعني أن المسؤول الذي يستفاد من قوله : سألته الخ غير معلوم أنه الإمام عليهالسلام أو غيره.
( الخامسة ) لا يجوز بيع شئ بدينار غير درهم ، لأنه مجهول.
( السادسة ) ما يجتمع من تراب الصائغ يباع بالذهب والفضة معا ، أو بجنس غيرهما ويتصدق به ، لأن أربابه لا يتميزون.
الفصل السادس
في بيع الثمار
لا يصح بيع ثمرة النخل قبل ظهورها ولا بعد ظهورها ـ ما لم يبد
______________________________________________________
« قال دام ظله » : لا يجوز بيع شئ بدينار غير درهم ، لأنه مجهول.
أقول : هذا المنع يثبت فيما يجهل فيه قدر الدراهم من الدينار ، والاستناد في ذلك إلى ما رواه حماد بن ميسر عن جعفر ، عن أبيه عليهماالسلام ، أنه كره أن يشترى الثوب بدينار غير درهم لأنه لا يدرى كم الدينار من الدراهم (١).
( إن قيل ) : الرواية ناطقة بالكراهية ( قلنا ) : قد يستعمل الكراهية في موضع التحريم ، وبالعكس.
يدل عليه ما رواه ابن المغيرة ، عن السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن علي عليهمالسلام في الرجل ( رجل خ ل ) يشتري السلعة بالدينار غير الدرهم ( بدينار غير درهم خ ل ) إلى أجل؟ قال : فاسد فلعل الدينار يصير بدرهم (٢).
الفصل السادس في بيع الثمار
« قال دام ظله » : لا يصح بيع ثمرة النخل ، قبل ظهورها ، إلى آخره.
أقول : فقه هذه المسألة يبين ( يتبين خ ل ) بتفصيل ، وهو أن نقول : لا يخلو بيع
__________________
(١) الوسائل باب ٢٣ حديث ٤ من أبواب أحكام العقود ، وفي بعض النسخ ( كم الدرهم من الدينار ) وفي التهذيب حماد بن ميسر عن جعفر ، وفي الوسائل عن حماد عن ( ابن خ ) ميسر ولكن لا يكون لحماد بن ميسر ذكر في كتب الرجال على ما رأيناه.
(٢) الوسائل باب ٢٣ حديث ٢ من أبواب أحكام العقود.
صلاحها ـ وهو أن تحمر أو تصفر على الأشهر ، نعم لو ضم إليها شئ أو بيعت أزيد من سنة أو بشرط القطع جاز ، ويجوز بيعها مع أصولها وإن لم يبد صلاحها.
وكذا لا يجوز بيع ثمرة الشجرة حتى تظهر ويبدو صلاحها وهو أن ينعقد الحب.
______________________________________________________
الثمار إما يكون قبل بدو الصلاح أو بعده فالثاني جائز اتفاقا.
( والأول ) إما أن يبيع بشرط سنتين فصاعدا أو سنة ، فالأول جائز بلا خلاف منا ، والثاني ( إما ) أن يضم إليه شئ ، أو لا ، فالأول جائز ، والثاني ( إما ) أن يبيع بشرط القطع أو لا.
فالأول جائز إجماعا والثاني إما أن يشترط التبقية أو أطلق ، فالأول جائز.
والثاني للأصحاب فيه ثلاثة أقوال ، قال الشيخ في الخلاف والمبسوط : لا يجوز وهو يظهر من كلامه في النهاية ومستنده روايات ( منها ) ما روي عن جابر بن عبد الله ، أن رسول الله صلى الله عليه ( وآله ) وسلم نهى أن تباع الثمرة حتى تشقح ، قيل : وما تشقح؟ قال : تحمار وتصفار ( تحمر وتصفر خ ) ويؤكل منه (١).
وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه ( وآله ) وسلم ، قال : لا تباع الثمرة حتى يبدو صلاحها ( حتى يطعم خ ) (٢).
ومنها ما روى الفضل بن شاذان عن ابن أبي عمير عن ربعي عن أبي عبد الله
__________________
(١) سنن أبي داود ج ٣ ص ٢٥٢ ـ باب في بيع الثمار قبل أن يبدو صلاحها ـ تحت رقم ٣٣٧٠ وصحيح البخاري ـ باب بيع الثمار الخ حديث ٥ ص ٢٠ ج ٢ وصحيح البخاري أيضا باب النهي عن المحاقلة الخ حديث ٥ ص ١٨ من الجزء الخامس.
(٢) لم نجده عن ابن عباس في الصحاح الستة وإنما هو عن ابن عمر في الصحاح المذكورة في الأبواب المشار إليها نعم نقل في كنز العمال عن ابن عباس راجع ج ٤ ص ٧٣ تحت رقم ٩٥٨٠.
............................................................................
______________________________________________________
عليهالسلام وذكر الحديث ، منه ، أن النبي صلىاللهعليهوآله قال : لا تباع الثمرة حتى يبدو صلاحها (١).
وقال المفيد : يكره ، وهو اختيار الشيخ في كتب الأخبار والمتأخر وسلار ، وهو في رواية ابن شعيب ، قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن شراء النخل ، فقال : كان أبي يكره شراء النخل ، قبل أن تطلع ثمرة السنة ، ولكن السنتين والثلاث ، كان يقول : إن لم يحمل في هذه السنة ، حمل ( حملت خ ل ) في السنة الأخرى ( الحديث ) (٢).
وفي رواية ابن أبي عمير عن حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ( في حديث ) قال : نهى النبي صلىاللهعليهوآله عن بيع الثمرة حتى تبلغ ، ولم يحرمه ولكن فعل ذلك من أجل الخصومة ( خصومتهم خ ئل ) (٣).
وحكى المتأخر عن أبي يعلا سلار ، أنه يقول يكون البيع مراعى نظرا إلى قوله : ( ومتى خاست الثمرة المبتاعة قبل بدو صلاحها فللبايع ما أغلت ، دون ما انعقد عليه ( عليها خ ) البيع من الثمن.
والمفيد أيضا قائل بهذه المقالة ، وقد صرحا بالكراهية ( قبل خ ) كلاهما قبل كلامهما ، هذا.
لكن المتأخر حكى عن المفيد الكراهية ، وعن سلار ما ذكرناه ، فالتخصيص والتقسيم منه لا نعرف وجهه.
__________________
(١) الوسائل باب ١ قطعة من حديث ٤ من أبواب بيع الثمار.
(٢) الوسائل باب ١ حديث ٨ من أبواب بيع الثمار ، وتمامه : قال يعقوب : وسألته عن الرجل يبتاع النخل والفاكهة قبل أن يطلع سنتين أو ثلاث سنين أو أربعا؟ قال : لا بأس ، إنما يكره شراء سنة واحدة قبل أن يطلع مخافة الآفة حتى يستبين.
(٣) الوسائل باب ١ قطعة من حديث ٢ من أبواب بيع الثمار والحديث منقول بالمعنى.
وإذا أدرك ثمرة بعض البستان جاز بيع ثمرته ، ولو أدرك ثمرة بستان ففي جواز بيع بستان آخر لم يدرك منضما إليه تردد ، والجواز أشبه.
ويصح بيع ثمرة الشجرة ولو كانت هي في أكمام منضما إلى أصوله ومنفردا.
وكذا يجوز بيع الزرع قائما وحصيدا.
ويجوز بيع الخضر بعد انعقادها لقطة ولقطات.
وكذا ما يجوز كالرطبة جزة وجزات.
وكذا ما يخرط كالحناء والتوت خرطة وخرطات.
ولو باع الأصول من النخل بعد التأبير فالثمرة للبايع.
وكذا الشجرة بعد انعقاد الثمرة ما لم يشترطها المشتري ، وعليه تبقيتها إلى أوان بلوغها.
ويجوز أن يستثني البايع ثمرة شجرات بعينها ، أو حصة مشاعة أو أرطالا معلومة ، ولو خاست الثمرة سقط من المستثني ( الثنيا خ ل ) بحسابه.
______________________________________________________
والذي اختاره قول المفيد ، أما ( اولا ) للاصل و ( ثانيا ) لقوله تعالى : واحل الله البيع (١) و ( ثالثا ) للروايات الواردة بذلك والتوفيق بين الروايتين الواردة بالمنع والناطقة بالجواز.
« قال دام ظله » : ولو ادرك ثمرة ( ثمر خ ) بستان ، ففي جواز بيع بستان آخر لم بدرك منضماً اليه تردد ، والجواز أشبه.
منشأ التردد من النظر إلى قول الشيخ في الاستبصار والخلاف والمبسوط بالمنع
__________________
(١) البقرة ـ ٢٧٥.
ولا يجوز بيع ثمرة النخل بتمر منها ـ وهي المزابنة ـ وهل يجوز بثمر من غيرها؟ فيه قولان ، أظهرهما المنع.
وكذا لا يجوز بيع السنبل بحب منه ـ وهي المحاقلة ـ وفي بيعه بحب من غيره قولان ، أظهرهما التحريم.
ويجوز بيع العرية بخرصها ـ وهي النخلة تكون في دار آخر فيشتريها صاحب المنزل بخرصها تمرا.
ويجوز بيع الزرع قصيلا ، وعلى المشتري قطعه ، ولو امتنع فللبايع إزالته ، ولو تركه كان له أن يطالبه بأجرة أرضه.
ويجوز له أن يبيع ما ابتاعه من الثمرة بزيادة من الثمن قبل قبضها على كراهية.
ولو كان بين اثنين نخل فتقبل أحدهما بحصة صاحبه من الثمرة بوزن معلوم صح.
وإذا مر الإنسان بثمرة النخل جاز له أن يأكل منه ما لم يضر به ويقصد ، ولا يجوز أن يأخذ معه شيئا.
______________________________________________________
بناء على أن بيع الثمار قبل بدو الصلاح لا يجوز.
ولكن الأشبه هو الجواز لحصول الاتفاق أن بيع ما لم يبدو صلاحه مع الضميمة جائز ، والبستان المدرك ثماره يصح كونه ضميمة فيصح بيعهما معا ، وبهذا القول يجب أن يعمل ، وما وقفت على قول المتأخر في هذا ( هذه خ ).
« قال دام ظله » : ولا يجوز بيع ثمرة النخل بتمر منها وهي المزابنة ، وهل يجوز بتمر من غيرها؟ فيه قولان أظهرهما التحريم ( المنع خ ) ، إلى آخره.
أقول : المزابنة اسم لبيع ثمرة النخل بالتمر ، والمحاقلة اسم لبيع سنبل الزرع بحب
............................................................................
______________________________________________________
من جنسه ، وكلاهما منهي عنهما.
روى ذلك أبان ، عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : نهى رسول الله صلىاللهعليهوآله عن المحاقلة والمزابنة ، قلت : وما هو؟ قال : أن يشترى حمل النخل بالتمر والزرع بالحنطة (١).
ولا خلاف أن بيعها بتمر منها أو حنطة ( بحنطة خ ) منها لا يجوز وإنما الخلاف ( اختلف خ ل ) إذا كان الثمن تمرا أو حنطة من غير ذلك من الشجر والزرع ، فقال الشيخ في النهاية : بالجواز ، واختاره الراوندي ، وتردد في الخلاف ، وحكى عن بعض الأصحاب الجواز.
وذهب في المبسوط إلى المنع ، وهو اختيار المفيد وسلار والمتأخر وصاحب الوسيلة.
وهو أشبه لتحقق اسم المزابنة والمحاقلة فيه ، والنهي ورد عاما فالتخصيص ( المخصص خ ل ) يحتاج إلى دليل.
( إن قيل : لا نسلم أن ذلك يسمى ( مسمى خ ل ) مزابنة ( قلنا ) : فالمرجع في ذلك إلى عرف الشرع ووضع اللغة ورجعنا عما نقل عن الشارع ( إلى خ ) ذلك بيع النخل بالتمر والزرع بالحنطة ( مطلقا خ ) (٢) وكذا أهل اللغة ، وإذا كان كذلك ، فالاطلاق يتناول ما هو من ذلك النخل والزرع وما لم يكن ، فلا يجوز التخصيص تهجما.
وأما العرايا ـ وهي جمع عرية ـ فهي مرخصة في بيعها اتفاقا وهي أن تكون في
__________________
(١) الوسائل باب ١٣ حديث ١ من أبواب بيع الثمار.
(٢) وفي نسخة : وفيما نقل عن الشارع أن ذلك بيع ثمرة النخل بالتمر الخ وفي نسخة أخرى : إلا أن ذلك بيع حمل النخل الخ.
وفي جواز ذلك في غير النخل من الزرع والخضر تردد.
الفصل السابع
في بيع الحيوان
إذا تلف الحيوان في مدة الخيار فهو من مال البايع ، ولو كان بعد القبض ، إذا لم يكن بسببه ولا عن تفريط منه ، ولا يمنع العيب الحادث من الرد بالخيار.
______________________________________________________
دار إنسان أو بستانه نخلة ، فيبيعها بخرصها تمرا من آخر يدا بيد.
وشرط الشيخ أن يشق على البايع الدخول ، وشرط التقابض وتابعه المتأخر وصاحب الوسيلة.
وليس في الرواية ذلك وهي ما رواه النوفلي ، عن السكوني ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : رخص رسول الله صلىاللهعليهوآله في العرايا بأن تشترى بخرصها تمرا ، قال : والعرايا جمع عرية وهي النخلة تكون في دار رجل آخر فيجوز له أن يبيعها بخرصها تمرا ولا يجوز ذلك في غيره (١) ( عريفا خ ل ).
« قال دام ظله » : وفي جواز ذلك في غير النخل ، من الزرع والخضر تردد.
منشأ التردد من النظر إلى قول الشيخ ، فإنه ذهب في النهاية والمبسوط إلى الجواز.
وقال في الحائريات ( الخلاف خ ل ) بالمنع وهو أشبه ، نظرا إلى تحفظ ( حفظ خ ) الأموال على أربابها ، واقتصارا في الإذن على مورد النص ، واختار شيخنا في الشرايع الأول ، وفتواه على ما اخترناه.
__________________
(١) الوسائل باب ١٤ حديث ١ من أبواب بيع الثمار.
وإذا بيعت الحامل فالولد للبايع على الأظهر ، ما لم يشترطه المشتري ، ويجوز ابتياع بعض الحيوان مشاعا.
ولو باع واستثنى الرأس أو الجلد ففي رواية السكوني يكون شريكا بنسبة قيمة ثنياه.
ولو اشترك جماعة في شراء حيوان واشترط أحدهم الرأس والجلد بماله ، كان له منه بنسبة ما نقد لا ما شرط.
ولو قال له : اشتر حيوانا بشركتي صح ، وعلى كل واحد نصف الثمن.
ولو قال : الربح لنا ولا خسران عليك ، لم يلزم الشرط.
______________________________________________________
الفصل السابع في بيع الحيوان
« قال دام ظله » : وإذا بيعت الحامل ، فالولد للبايع على الأظهر الخ.
قد ذكرنا هذا البحث عند ذكره الشجرة المثمرة ، فلا إعادة.
« قال دام ظله » : ولو باع واستثنى الرأس أو الجلد ، ففي رواية السكوني ، يكون شريكا بنسبة قيمة ثنياه.
هذه رواها النوفلي عن السكوني ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : اختصم إلى أمير المؤمنين عليهالسلام رجلان اشترى أحدهما من الآخر بعيرا واستثنى البيع ( البايع خ ل ) الرأس أو الجلد ، ثم بدا للمشتري أن يبيعه؟ فقال للمشتري : هو شريكك على قدر الرأس والجلد (١).
وأفتى على هذا الشيخ وأتباعه.
__________________
(١) الوسائل باب ٢٢ حديث ٢ من أبواب بيع الحيوان.
وفي رواية : إذا شارك في جارية وشرط للشريك الربح دون الخسارة جاز.
ويجوز النظر إلى وجه المملوكة ومحاسنها إذا أراد شراءها.
ويستحب لمن اشترى رأسا أن يغير اسمه ويطعمه شيئا حلوا ويتصدق عنه بأربعة دراهم ، ويكره أن يريه ثمنه في الميزان.
______________________________________________________
وقال المرتضى : يكون شريكا على حسب الشرط ، مستدلا بالإجماع ، وبأن هذا بيع لا مانع منه ، ويدخل تحت عموم الآية (١) واختاره صاحب الوسيلة والمتأخر.
واختار شيخنا ، الأول تمسكا بالرواية ، وعندي تردد ، منشؤه النظر إلى الأصل ، والرواية ، مع فتوى الشيخين.
« قال دام ظله » : وفي رواية إذا شارك في جارية وشرط للشريك الربح دون الخسارة جاز.
هذه مروية عن ابن محبوب عن رفاعة ، قال : سألت أبا الحسن موسى عليهالسلام عن رجل شارك رجلا في جارية له ، وقال : إن ربحنا فيها فلك نصف الربح ، وإن كانت وضيعة فليس عليك شئ؟ قال : لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية (٢).
ذكرها الكليني والشيخ في التهذيب ، وعليها فتوى الشيخ وأتباعه ، إلا المتأخر أقدم على منعها ، وذهب إلى أن هذا الشرط مخالف للكتاب والسنة.
فهو رد ومسير (٣) بالنسبة إلى دعواه أنه لا خلاف أن الخسران في الأموال يقسم على رؤوس الأموال.
__________________
(١) يعني قوله تعالى : أحل الله البيع ، البقرة ـ ٢٧٥.
(٢) الوسائل باب ١٤ حديث ١ من أبواب بيع الحيوان.
(٣) يسير خ ـ يشير خ.
ويلحق بهذا الباب مسائل :
( الأولى ) المملوك يملك فاضل الضريبة.
وقيل : لا يملك شيئا.
( الثانية ) من اشترى عبدا له مال ، كان ماله للبايع ، إلا مع الشرط.
( الثالثة ) يجب على البايع استبراء الأمة قبل بيعها بحيضة ، إن كانت ممن تحيض ، وبخمسة وأربعين يوما ، إن لم تحض وكانت في سن من تحيض.
______________________________________________________
قلت : ودعوى ( لا خلاف ) في هذا الموضع وهم ، مع ما ذكر المرتضى في الإنتصار. أن الشريكين ( المشتركين خ ) إذا تساوى مالهما ، وتراضيا بأن يكون الربح لأحدهما أكثر أو تراضيا بأن لا وضيعة على أحدهما أو على أحدهما أقل ، جاز ذلك ، وادعى انفراد الإمامية بهذا القول.
ولشيخنا دام ظله فيه تردد ، والذي يقوى عندي ، العمل بالرواية ، ولا مانع ، ولقوله تعالى : أوفوا بالعقود (١) وأحل الله البيع (٢) ولقوله عليهالسلام : المؤمنون عند شروطهم (٣) وإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم (٤) ، وفي دعوى المتأخر ضعف ظاهر.
« قال دام ظله » : المملوك يملك فاضل الضريبة ، وقيل : لا يملك شيئا.
__________________
(١) المائدة ـ ١.
(٢) البقرة ـ ٢٧٥.
(٣) الوسائل باب ٢٠ ذيل حديث ٤ من أبواب المهور ، وعوالي اللئالي ج ٢ باب الديون ص ٢٥٧ رقم ٧ طبع سيد الشهداء بقم.
(٤) راجع الوسائل باب ١٣ من أبواب الربا تجد مضمون هذا الكلام وأما بلفظه فلم نعثر عليه.
وكذا يجب الاستبراء على المشتري إذا لم يستبرئها البايع ، ويسقط الاستبراء على الصغيرة واليائسة والمستبرأة ، وأمة المرأة ، ويقبل قول العدل إذا أخبر بالاستبراء.
ولا يوطأ الحامل قبلا حتى يمضي لحملها أربعة أشهر ، ولو وطأها عزل ، ولو لم يعزل كره له بيع ولدها ، ويستحب أن يعزل له من ميراثه قسطا.
______________________________________________________
القول بأنه لا يملك شيئا للشيخ في الخلاف ، مستدلا بقوله تعالى : ضرب الله مثلا عبدا مملوكا ، لا يقدر على شيء (١) واختاره المتأخر.
وفي الاستدلال بالآية نظر ، منشأه تخصيص مملوك ( بأنه لا يقدر على شيء ) لا يلزم منه ان كل المماليك لا يقدر على شيء.
ويمكن ان يقال : ان التمليكات موقوفة على اذن الشارع ، وقد نفى عن مملوك ، ولم يثبت لآخر ، فلا يملك كل مملوك ، لعدم الاذن ، ووجود النفى في صورة تأكيد له.
وبوجه آخر نقول : وصف عبدا مملوكا بنفى القدرة على شيء منكرا ، فيتناول كل واحد واحد لاقتضاء التنكير ( النكرة خ ل ) ذلك ومتى ثبت ( يثبت خ ) فيلزم ( يلزم خ ) ان كل مملوك يفرض ، لا يقدر على شيء ، كما يثبت ( ثبت خ ل ) في قوله تعالى : ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم (٢) أن كل عبد يفرض مؤمن فهو خير من كل مشرك يفرض ( نفرض خ ل ).
وأما القول بأنه يملك فاضل الضريبة وأرش الجنايات فهو للشيخ في النهاية ( في الخلاف خ ) وأتباعه.
__________________
(١) النحل ـ ٧٥.
(٢) البقرة ـ ٢٢١.
( الرابعة ) يكره التفرقة بين الأطفال وأمهاتهم حتى يستغنوا ، وحده سبع سنين.
وقيل : أن يستغنى عن الرضاع ، ومنهم من حرم.
______________________________________________________
أما فاضل الضريبة فمستنده رواية ابن محبوب ، عن عمر بن يزيد عن أبي عبد الله عليهالسلام (١).
ومستند أرش الجناية لعله إطلاق رواية إسحاق بن عمار ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ( أيضا خ ) ، قال : قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : ما تقول في رجل يهب لعبده ألف درهم أو أقل أو أكثر ، فيقول : حللني من ضربي إياك ، ومن كل ما كان مني إليك وما أخفتك وأرهبتك فيحلله ويجعله في حل رغبة فيما أعطاه ، ثم إن المولى بعد أصاب الدراهم التي أعطاه في موضع قد وضعها فيه العبد فأخذها المولى أحلال هي؟ فقال : لا ، فقلت له : أليس العبد وماله لمولاه؟ فقال : ليس هذا ذلك ، ثم قال عليهالسلام : قل له فليردها عليه فإنه لا يحل له ، فإنه قد افتدى بها نفسه من العبد مخافة العقوبة والقصاص يوم القيمة ، الحديث (٢).
وجمع شيخنا دام ظله بين القولين ، فقال : لا يبعد أن يقال : يملك العبد ، ولكنه محجور عليه من التصرف بالرقية ، وهذا مستحسن.
وقال صاحب الرايع : لفاضل الضريبة وأرش الجناية ، اختصاص بالعبد أشد من غيرهما من الأموال ، فنفى التملك ، وأثبت الاختصاص ، وما أعرف أي شئ ( أيش خ ) يعني بالاختصاص.
« قال دام ظله » : يكره التفرقة بين الأطفال وأمهاتهم ، إلى آخره.
أقول : للشيخ في التفرقة بينهم قولان ، ذهب في النهاية في باب العتق إلى
__________________
(١) لاحظ الوسائل باب ٩ من أبواب بيع الحيوان.
(٢) الوسائل باب ٩ حديث ٣ من أبواب بيع الحيوان.
............................................................................
______________________________________________________
الكراهية ، وهو اختيار المتأخر ، وفي باب ابتياع الحيوان إلى التحريم ، وهو مذهب المفيد وسلار.
وبه روايات ( منها ) ما روى الشيخ في التهذيب وابن بابويه عن ابن سنان ( يعني عبد الله ـ ئل ) عن أبي عبد الله عليهالسلام ، أنه قال في الرجل يشتري الغلام أو الجارية له أخ أو أخت أو أب أو أم بمصر من الأمصار؟ قال : لا يخرجه إلى مصر آخر إن كان صغيرا ولا يشتره وإن كانت له أم فطابت نفسها ونفسه فاشتره إن شئت (١).
وهذه صحيحة السند مقبولة بين الأصحاب.
وفي معناها أخرى عن معاوية بن عمار (٢).
و ( منها ) ما روي عن ابن أبي عمير ، عن معاوية بن عمار ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، أن أصحاب النبي صلىاللهعليهوآله باعوا جارية من السبي (٣) كانت أمها معهم فلما قدموا على النبي صلىاللهعليهوآله سمع بكاءها ، فقال : ما هذه؟ قالوا : يا رسول الله احتجنا إلى نفقة فبعنا ابنتها ، فبعث بثمنها فأتى بها ، وقال : بيعوهما جميعا أو أمسكوهما جميعا (٤).
وحمل المتأخر هذه الروايات كلها على الكراهية مستدلا بأن الناس مسلطون على أموالهم (٥).
__________________
(١) الوسائل باب ١٣ حديث ١ من أبواب بيع الحيوان.
(٢) لم نعثر على هذه الرواية في كتب الأخبار وعليك بالتتبع لعلك تجدها إن شاء الله.
(٣) في بعض النسخ : من سبي اليمن فسمع رسول الله صلىاللهعليهوآله بكاءها فقال الخ.
(٤) الوسائل باب ١٣ حديث ٢ من أبواب بيع الحيوان ، وصدرها هكذا : قال : سمعت أبا عبد الله يقول : أتي رسول الله صلىاللهعليهوآله بسبي من اليمن فلما بلغوا الجحفة نفذت نفاتهم فباعوا جارية الخ.
(٥) عوالي اللئالي ج ١ ص ٤٥٧ رقم ١٩٨ و ج ٢ ص ١٣٨ رقم ٣٨٣.
( الخامسة ) إذا وطأ المشتري الأمة ثم بان استحقاقها انتزعها المستحق ، وله عقرها نصف العشر إن كانت ثيبا ، والعشر إن كانت بكرا.
وقيل : يلزمه مهر أمثالها وعليه قيمة الولد يوم سقط حيا ، ويرجع بالثمن وقيمة الولد على البايع ، وفي رجوعه بالعقر قولان ، أشبهها الرجوع.
( السادسة ) يجوز ابتياع ما يسبيه الظالم وإن كان للإمام بعضه أو كله.
______________________________________________________
والكراهية أظهر والتحديد بسبع أو ثمان اختيار المتأخر ، وبالاستغناء ، للثلاثة (١) وأتباعهم وعليه الفتوى وبه روايات موثوق بها (٢).
« قال دام ظله » : إذا وطأ المشتري الأمة ثم بان استحقاقها انتزعها المستحق وله عقرها نصف العشر إن كانت ثيبا ، والعشر إن كانت بكرا ، وقيل : يلزمه مهر أمثالها ، وعليه قيمة الولد ، يوم يسقط ( سقط خ ل ) حيا ، ويرجع بالثمن وقيمة الولد على البايع وفي رجوعه بالعقر ، قولان أشبههما الرجوع.
أقول : العقر مهر المرأة الموطوءة بشبهة ( على شبهة خ ل ) وقد ذكر هذه المسألة في النهاية في باب ابتياع الحيوان ولم يتعرض أن للمولى شيئا لا العقر ولا مهر المثل ، نعم ذكر في المبسوط في فصل تفريق الصفقة في مسألة من باع عبدا بيعا فاسدا ، قال : وإن كان المبيع جارية ووطأها المشتري فعليه عشر القيمة إن كانت ثيبا والعشر إن كانت بكرا.
وهو اختيار شيخنا ، ومهر المثل اختيار المتأخر.
__________________
(١) وهم علم الهدى والمفيد والشيخ الطوسي رضوان الله تعالى عليهم.
(٢) راجع الوسائل باب ١٣ من أبواب بيع الحيوان ، وباب ٧٣ من أبواب أحكام الأولاد من كتاب النكاح.
ولو اشترى أمة سرقت من أرض الصلح ردها على البايع واستعاد ثمنها ، فإن مات ولا عقب له سعت الأمة في قيمتها على رواية مسكين السمان.
______________________________________________________
والأول أشبه لأنها ( لأنه خ ) جارية موطوءة بالشبهة وقد نقصت قيمتها بالوطئ ، فيكون للمولى قدر النقصان ، والعشر في البكر ونصف العشر في غيرها هو القدر الذي عينه الشارع في مواضع فيحكم به هنا لتعليق الحكم على الثيوبة والبكارة في كل المواضع.
وذكر شيخنا في الشرايع أنه مروي.
قلت : ما ظفرت برواية في نفس هذه المسألة بعد التتبع ، نعم وردت فيمن وطأ أمة غيره غصبا (١).
وفيمن دلست إليه أمة أنها حرة أن على الواطئ عشر القيمة إن كانت بكرا ونصف العشر إن كانت ثيبا ، الحديث (٢).
وأما الحكم بمهر المثل ، لا أعرف له وجها ، وما دلنا المتأخر على مستنده.
أما الرجوع بالعقر فهو لشيخنا دام ظله ، بأنه لا يرجع (٣) ، للمتأخر ، تمسكا بأنه حصل للواطئ في مقابلة العقر أو المهر عوض فلا يرجع به على البايع.
والأول أشبه لأن البايع غار والغار ضامن ، وما ذكره المتأخر من الدليل في موضع النظر ، منشؤه أن سبب وقوع الوطئ حصول البيع لا العوض ، ثم لقائل أن يقول : يمنع دليله أصلا.
« قال دام ظله » : ولو اشترى أمة سرقت من أرض الصلح ، إلى آخره.
__________________
(١) راجع الوسائل باب ٨١ حديث ١ من أبواب نكاح العبيد والإماء.
(٢) لاحظ الوسائل باب ٦٧ حديث ١ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، والحديث منقول بالمعنى فلاحظه بتمامه.
(٣) يعني أن القول بأنه لا يرجع بالعقر فهو للمتأخر.
وقيل : يحفظها كاللقطة ، ولو قيل : تدفع إلى الحاكم ولا يكلف السعي ، كان حسنا.
( السابعة ) إذا دفع إلى مأذون مالا ليشتري نسمة ويعتقها ويحج ببقية المال فاشترى أباه وتحاق مولاه ومولى الأب وورثة الأمر بعد العتق والحج ، فكل يقول : اشترى بمالي.
______________________________________________________
أقول : أصل هذه المسألة ما رواه في التهذيب مرفوعا (١) إلى مسكين السمان ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : سألته عن رجل اشترى جارية سرقت من أرض الصلح؟ قال : فليردها على الذي اشتراها منه ، ولا يقربها إن قدر عليه أو كان موسرا ، قلت : جعلت فداك ، فإنه قد مات ، ومات عقبه قال : فليستسعها (٢).
وعليه فتواه في النهاية.
وقال المتأخر : لا دليل على استسعاء الجارية بغير إذن صاحبها ، فالأولى أن تكون بمنزلة اللقطة يرفع خبرها إلى حاكم المسلمين ، ويجتهد في الرد على من سرقت منه ، هذا آخر كلامه.
وهذا انسب بالأصل أعني رفعها ( دفعها خ ) إلى الحاكم ، لأنه منصوب للمصالح.
« قال دام ظله » : إذا دفع إلى مأذون مالا ليشتري نسمة ويعتقها ، إلى آخره.
أقول : مستند هذه المسألة ما رواه الشيخ في التهذيب ـ في كتاب العتق ـ عن الحسن بن محبوب ، عن صالح به رزين عن ابن أشيم ، عن أبي جعفر عليهالسلام (٣).
__________________
(١) يعني متصلا سنده إلى مسكين وليس المراد الرفع المصطلح.
(٢) الوسائل باب ٢٣ حديث ١ من أبواب بيع الحيوان.
(٣) الوسائل باب ٢٥ حديث ١ من أبواب بيع الحيوان.
ففي رواية ابن أشيم مضت الحجة ويرد المعتق على مولاه رقا ، ثم أي الفريقين أقام البينة ، كان له رقا ، وفي المستند ضعف وفي الفتوى اضطراب ، ويناسب الأصل الحكم بإمضاء ما فعله المأذون ما لم تقم بينة تنافيه.
______________________________________________________
ومضمونها ما ذكره في المتن احالة على الرواية وهي ضعيفة السند ذكر الشيخ والنجاشى ان ابن اشيم غال فلا يعمل بما ينفرد به.
ومضطربة الفتوى من حيث أن رد الاب الى مواليه لا وجه له مع عدم البينة.
وقال المتأخر : يرد على مولى العبد المأذون واختاره شيخنا في الشرايع ، وهو يقوى عندي ، واختار في النافع أن مناسب الأصل الحكم بإمضاء فعل المأذون يعني الحكم بصحة العتق وإمضاء الحج ، إلا أن تقوم بينة تنافيه.
ولعله نظر إلى أنه عبد مأذون فله التصرف وتصرفات المسلمين (١) محمولة على الصحة إلا مع بينة منافية.
( لنا ) أن المال في يد العبد يحكم أنه لسيده وإقراره عليه لا يسمع.
( إن قيل ) : هو مأذون في التجارة ( قلنا ) : الإذن في التجارة لا تستلزم الإذن في الإقرار ولا في الشراء للغير.
( إن قيل ) : لم لا حكمتم بصحة العتق عن سيد العبد المأذون من حيث الإذن؟ ( قلنا ) لأنه غير مأذون في العتق ، فإن قدر أنه مأذون له في العتق نلتزم ذلك.
ثم أقول : دعوى الآمر لا يثبت إلا بثبوت وكالة العبد المأذون عنه وهو غير ثابت فلا يثبت دعواه.
( إن قيل ) : يقدر ثبوت الوكالة ( قلنا ) : لا نزاع على هذا التقدير.
__________________
(١) في بعض النسخ : في تصرفات المسلمين ( المسلم خ ).
( الثامنة ) إذا اشترى عبدا فدفع البايع إليه عبدين ليختار أحدهما فأبق واحد.
قيل : يرتجع بنصف الثمن ، ثم أن وجده تخير ، وإلا كان الآخر بينهما نصفين.
وفي الرواية ضعف ، ويناسب الأصل أن يضمن الآبق ويطالب بما ابتاعه.
ولو ابتاعه عبدا من عبدين لم يصح ، وحكى الشيخ في الخلاف : الجواز.
( التاسعة ) إذا وطأ أحد الشريكين الأمة سقط عنه من الحد ما قابل نصيبه وحد بالباقي مع انتفاء الشبهة.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : إذا اشترى عبدا فدفع البايع إليه عبدين ليختار أحدهما ، فأبق واحد قيل : يرتجع بنصف الثمن ، ثم إن وجده تخير ، وإلا كان الآخر بينهما نصفين ، وفي الرواية ضعف ، ويناسب الأصل أن يضمن الآبق ، ويطالب بما ابتاعه.
أقول : الرواية رواها ابن أبي حبيب ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي جعفر عليهالسلام (١) وفي ابن أبي حبيب كلام ومنه ضعفها (٢).
وفي فقهها اضطراب من حيث ارتجاعه نصف الثمن وتنصيف الآخر بينهما لا وجه له (٣) لكن الشيخ أفتى في النهاية بمضمونها.
وأقدم المتأخر على منعها قائلا بالبطلان وادعى أن الشيخ رجع عن هذه المقالة
__________________
(١) الوسائل باب ١٦ حديث ١ من أبواب بيع الحيوان.
(٢) يعني من أجل وجود ابن حبيب صارت الرواية ضعيفة.
(٣) وفي بعض النسخ هكذا : وفي فقهها اضطراب من حيث ارتجاعه بنصف الثمن وبنصف الآخر بينهما لكن لا وجه له.
ثم إن حملت قومت عليه حصص الشركاء.
وقيل : تقوم بمجرد الوطئ وينعقد الولد حرا ، وعلى الواطئ قيمة حصص الشركاء منه عند الولادة.
______________________________________________________
في الخلاف ، وأرى هذا النقل وهما لأن في موضع من الخلاف قال : روى أصحابنا جواز بيع عبد من عبدين ، مستدلا بالإجماع ، وفي موضع آخر : إن من ابتاع عبدا من عبدين أو ثلاثة لم يصح لجهالة المبيع.
وهذا حق ، ونقل المتأخر غير صحيح ، فإن المسألة الأولى صريحة بالجواز ، والثانية تنافي مسألة النهاية ، والفرق بينهما ظاهر.
ثم أقول : إن كان العبد المبيع من عبدين آبقا فالبيع باطل ، لأن المبيع مجهول.
وإن كان عبدا في الذمة يلزم البايع أداة ، فعلى ( وعلى خ ) المشتري ضمان الآبق إن أبق بتفريطه أو تعديه.
وإن كان معيبا فالآبق من مال المشتري ( والآبق هو فمن مال المشتري خ ) وإن لم يكن هو فيأخذه المشتري ، ويضمن الآبق على ما ذكرنا.
هذا مقتضى الأصل ونسلم من القدح ، والرواية من الشواذ وضعيف ( ضعيفة خ ) السند فلا عمل عليها.
« قال دام ظله » : ثم إن حملت ، قومت عليه حصص الشركاء ( الباقين خ ) وقيل : تقوم بمجرد الوطئ الخ.
أقول : مقتضى الأصل عدم التقويم مطلقا ، خولف الأصل في الحاملة (١) للإجماع وترك في غيرها على الأصل.
والقول بأنها تقوم بمجرد الوطئ للشيخ ، ومستنده ما رواه الكليني ـ في كتابه
__________________
(١) هكذا في جميع النسخ والصواب : الحامل ، لأن الوصف من الأوصاف المختصة.