المهذّب البارع - ج ٤

وإذا أعتق الحامل تحرر الحمل ولو استثنى رقّه ، لرواية السكوني. وفيه مع ضعف السند إشكال منشأه عدم القصد إلى عتقه.

واما العوارض : فالعمى ، والجذام ، وتنكيل المولى بعبده.

______________________________________________________

ومستنده رواية الحلبي عن الصادق عليه السّلام في جارية كانت بين اثنين وأعتق أحدهما نصيبه قال : ان كان موسرا كلّف ان يضمن ، وان كان معسرا أخدمت بالحصص (١).

(ج) انه ان كان قصد الإضرار بطل العتق ، وان قصد القربة استسعى العبد في فك رقبته ، وان امتنع العبد من السعي كان له من نفسه قدر ما أعتق ولمولاه الباقي قاله الشيخ في النهاية (٢).

ومستنده رواية محمّد عن أبي عبد الله عليه السّلام انه قال : وان عتق الشريك مضارا وهو معسر فلا عتق له لأنه أراد ان يفسد على القوم ملكهم فيرجع على القوم حصصهم (٣).

وأجيب بحمله على قصد الإضرار خاصة دون التقرب ، جمعا بين الأحاديث (٤).

قال طاب ثراه : وإذا أعتق الحامل تحرر الحمل ولو استثنى رقه ، لرواية السكوني ، وفيه مع ضعف السند إشكال ، منشأه من عدم القصد إلى عتقه.

أقول : عتق السراية انما يكون في الأشقاص ، لا في الأشخاص ، فلا يسري

__________________

(١) التهذيب : ج ٨ (١) باب العتق واحكامه ص ٢١٩ الحديث ١٨.

(٢) النهاية باب العتق واحكامه ص ٥٤٢ س ٥ قال : وان لم يكن موسرا الى قوله : ولمولاه ما بقي.

(٣) التهذيب : ج ٨ (١) باب العتق واحكامه ص ٢٢١ قطعة من حديث ٣٨.

(٤) قاله الفخر في الإيضاح : ج ٣ كتاب العتق ص ٤٩٦ س ١٩ فلاحظ.

.................................................................................................

______________________________________________________

العتق في الحمل الى امه وبالعكس كما لا يتبعها في البيع قاله ابن إدريس (١) واختاره المصنف (٢) والعلامة (٣).

وقال الشيخ في النهاية : ينعتق الحمل ، وان استثناه من الحرية لم يثبت رقّه (٤) وتبعه القاضي (٥) وابن حمزة (٦) وهو ظاهر أبي علي (٧).

والمستند رواية السكوني عن الصادق عن الباقر عليهما السّلام في رجل أعتق أمة وهي حبلى فاستثنى ما في بطنها ، قال : الأمة حرة وما في بطنها حر ، لان ما في بطنها منها (٨) قال الشهيد (٩) : وعليها القدماء.

ويؤيدها صحيحة الحسن الوشاء عن الرضا عليه السّلام في جارية دبّرت وهي حبلى : ان علم به فهو مدبر والا فهو رق (١٠).

__________________

(١) السرائر : كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٧ س ٢٠ قال : والأصل ان لا عتق ، وثبوت العبودية في حملها إلخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المختلف : كتاب العتق وتوابعه ص ٧٦ س ٣٩ فإنه بعد نقل قول الشيخ ومن تبعه ونقل قول ابن إدريس قال : والوجه ما قاله ابن إدريس.

(٤) النهاية : باب العتق واحكامه ص ٥٤٥ س ١٥ قال : وإذا أعتق الرجل جارية حبلى من غيره صار ما في بطنها حرا كهيئتها إلخ.

(٥) المهذب : ج ٢ كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٦١ س ١٢ قال : وإذا أعتق مملوكة له حاملا من غيره كان حملها معتقا فان استثناه من الحرية لم يثبت له رق مع مضي الحرية في أمة.

(٦) الوسيلة : كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٢ س ١٤ قال : وان أعتق أمة ذات ولد الى قوله : وان كانت حاملا سرى اليه.

(٧) المختلف : كتاب العتق وتوابعه ص ٧٦ س ٣٦ فبعد نقل قول الشيخ قال : وهو ظاهر كلام ابن الجنيد.

(٨) من لا يحضره الفقيه : ج ٣ (٥٣) باب الحرية ص ٨٥ الحديث ٨.

(٩) اللمعة : ج ٦ ص ٣٠٧ س ٦ قال : وعتق الحامل لا يتناول الحمل كما لا يتناوله البيع إلخ.

(١٠) التهذيب : ج ٨ (٢) باب التدبير ص ٢٦١ الحديث ١٥.

والحق الأصحاب الإقعاد (١) ، فمتى حصل احد هذه الأسباب فيه ، انعتق. وكذا إذا أسلم العبد في دار الحرب سابقا على مولاه. وكذا لو كان العبد وارثا ولا وارث غيره دفعت قيمته على مولاه.

______________________________________________________

قال طاب ثراه : والحق الأصحاب الإقعاد.

أقول : إنما نسب الإلحاق إلى الأصحاب ، لاستناده إلى إجماعهم وخلو لفظ الرواية عنه.

روى السكوني عن النوفلي عن أبي عبد الله عليه السّلام قال : إذا عمى أو أجذم فلا رق عليه (١).

وروى ابن محبوب عمن ذكره عن أبي عبد الله عليه السّلام قال : كل عبد مثّل به فهو حر (٢).

ومثله روى أبو بصير عن أبي جعفر عليه السّلام قال : قضى أمير المؤمنين عليه السّلام فيمن نكّل بمملوكه انه حرّ سائبة يتوالى الى من أحب (٣).

والتحقيق : ان العوارض ثمانية.

(أ) الملك للعمودين ، ونعني بهما الإباء والأولاد ، فمتى حصل الملك لأحدهم ، اختياريّا كان سبب التملك أو قهريا ، انعتق المملوك. وكذا ينعتق على الرجل المحرمات عليه.

اما انعتاق الولد : فلقوله تعالى (وَما يَنْبَغِي لِلرَّحْمنِ أَنْ يَتَّخِذَ وَلَداً إِنْ كُلُّ مَنْ فِي السَّماواتِ وَالْأَرْضِ إِلّا آتِي الرَّحْمنِ عَبْداً) (٤) دلت على منافات العبودية للولد ،

__________________

(١) التهذيب : ج ٨ (١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٢ الحديث ٣١ ولفظ الحديث (عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السّلام قال : قال رسول الله صلّى الله عليه وآله : إذا عمى المملوك فلا رق عليه ، والعبد إذا جذم فلا رق عليه).

(٢) التهذيب : ج ٨ (١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٣ الحديث ٣٤.

(٣) التهذيب : ج ٨ (١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٣ الحديث ٣٥.

(٤) سورة مريم / ٩٢ ـ ٩٣.

.................................................................................................

______________________________________________________

وفي الوالد بطريق أولى.

واما المحارم : فلقوله تعالى (وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلّا عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ) (١) نفى اللوم عن الوطي بملك اليمين ، وهو ممتنع هنا ، فلا يكون الملك حاصلا ، لان انتفاء اللازم يدل على انتفاء ملزومه.

وكذا لا ينعتق على المرأة سوى العمودين ، لقيام الدليل الأول فيهما ، وعدم تحقق الثاني في غيرهما ، والأصل بقاء الملك وعدم العتق.

(ب) عروض الجذام للمملوك.

(ج) عروض البرص عند ابن حمزة (٢) ولم يثبته الباقون.

(د) عروض العمى.

(ه) تنكيل المولى به خلافا لابن إدريس (٣).

(و) الإقعاد عند أصحابنا.

(ز) موت قريبه مع عدم وارث سواه.

(ح) إسلام العبد في دار الحرب قبل مولاه ، واشترط السيد خروجه قبله (٤) ولم يشترطه الأكثر.

__________________

(١) سورة المؤمنون / ٥ ـ ٦.

(٢) الوسيلة : كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ، فصل في بيان العتق واحكامه ص ٣٤٠ س ١١ قال : ومن نكل به أو برص إلخ.

(٣) السرائر : كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٤ س ٢١ قال : ولا يجوز ان يعتق في الكفارة الأعمى والمجذوم والمقعد ، لأن هؤلاء خرجوا عن الملك بهذه الآفات ، والعتق لا يكون الّا بعد الملك.

(٤) لم نعثر عليه.

كتاب التدبير

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

اما التدبير فلفظة الصريح : أنت حر بعد وفاتي ، ولا بد فيه من النية ، ولا حكم لعبارة الصبي ، ولا المجنون ، ولا السكران ، ولا المحرج الذي لا قصد له.

______________________________________________________

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

التدبير هو عتق المملوك بعد وفاة سيده ، واشتقاقه من الدبر. ولمّا كان التحرير انما يحصل بعد الوفاة ، وهي دبر الحياة ، سمي تدبيرا.

ويدل على مشروعيته النص والإجماع.

اما الأول : فالسنة المتواترة (١) واما الثاني : فلا خلاف بين الأمة فيه.

تذنيبان

(الأول) التدبير قسمان : مطلق كقوله : إذا مت فأنت حر ، ومقيد كقوله : إذا مت في شهري هذا أو سنتي هذه ، أو مرضي هذا فأنت حر ، فان حصل الموت مع الشرط وقع التدبير وإلا فلا.

__________________

(١) الظاهر ان مراد المصنف ب (السنة المتواترة) هي الطريقة المستقيمة والمنهج الدائرة من مبدع الشرع القويم صلوات الله عليه وآله الى القرون المتطاولة والأعصار القاصية والدانية.

وفي اشتراط القربة تردد.

______________________________________________________

(الثاني) التدبير هل هو وصيّة بالعتق ، أو عتق بصفة؟ قيل : بالأول لأن العتق لا يقع معلقا ، ولاعتبار خروجه من الثلث ، ولجواز الرجوع فيه ، وقيل : بالثاني لعدم اشتراط القبول فيه ، وعدم توقفه بعد الوفاة على الإعتاق من الوارث له أو الحاكم ، فكان عتقا بصفة ، وجاز هنا للإجماع ، إذا العام يخص بالدليل.

تنبيه

الموصى بعتقه ليس مدبرا وان خرج من الثلث.

ويظهر فائدته في مسائل

(أ) افتقاره إلى الإعتاق بعد الوفاة من الوارث ، أو الحاكم مع امتناعه ، وعدمه في المدبر.

(ب) ثبوت الحرية في المدبر من حين الموت ، وفي الموصى بعتقه بعد إعتاقه ، فالكسب للعبد من حين الموت في الأول ، وبعد الإعتاق في الثاني.

(ج) لو مات المملوك بعد موت سيده قبل الإعتاق في الموصى بعتقه ، حكم بموته عبدا ، ومئونة تجهيزه على الوارث ، وفي المدبر على بيت المال.

(د) صحة تملكه بالهبة والوصية واستحقاق الوقف والنذر وصحة المعاملة وزوال الحجر بعد الموت في المدبر وأضدادها في الموصى به الّا بعد الإعتاق.

وانما عقد المصنف الكتاب على الثلاثة ، أعني التدبير والمكاتبة والاستيلاد؟ لاشتراكها في شي‌ء واحد ، وهو صدور سبب العتق عن المالك في الحال ، وتوقع حصول الملك في ثاني الحال ، مع جواز ان لا يحصل برجوع السيد في التدبير ، أو عجز التركة عنه ، وحصول عجز العبد في الكتابة ، وموت الولد في الاستيلاد.

قال طاب ثراه : وفي اشتراط القربة تردد.

ولو حملت المدبرة من مولاها لم يبطل تدبيرها وتنعتق بوفاته من الثلث.

ولو حملت من غيره بعد التدبير فالولد مدبر كهيئتها.

ولو رجع في تدبيرها لم يصح رجوعه في تدبير الأولاد ، وفيه قول آخر ضعيف.

______________________________________________________

أقول : اشترط ابن إدريس قصد التقرب في التدبير (١) وهو ظاهر القاضي (٢) وهو مبني على مسألتين :

(الأولى) انه عتق.

(الثانية) ان العتق يشترط فيه نيّة القربة ، ويلزم من هذا المذهب بطلان تدبير الكافر ، وقيل : لا يشترط للأصل.

والتحقيق ان نقول : التدبير هل هو وصية بعتق ، أو هو عتق معلّق بالموت؟ فعلى الأول لا يحتاج إلى نية القربة ، وعلى الثاني يحتاج إليها ان قلنا باشتراطها في العتق ، قال فخر المحققين : وقال كثير من الأصحاب : انه وصية (٣).

قال طاب ثراه : ولو رجع المولى في تدبيرها لم يصح رجوعه في تدبير الأولاد ، وفيه قول آخر ضعيف.

أقول : يجوز للسيد وطئ الأمة المدبرة إجماعا لكمال الملك ، وجواز رجوعه فيها ،

__________________

(١) السرائر : باب التدبير ص ٣٥٠ س ٢٤ قال : ويكون القربة الى الله تعالى هو المقصود به دون سائر الأغراض.

(٢) المهذب : ج ٢ باب التدبير ص ٣٦٥ س ١٠ قال : الشروط التي يصح التدبير معها هي شروط العتق ، وقال في باب العتق ص ٣٥٧ س ١١ ويكون متقربا بذلك اليه تعالى.

(٣) الإيضاح : كتاب العتق ، الفصل الثاني في المباشر ص ٥٤٥ س ١٤ قال : وقد قال كثير من الأصحاب : انه وصية.

.................................................................................................

______________________________________________________

ولنفوذ تصرفه ، ولجواز وطئ المستولدة وحق العتق فيها آكد لتحريم بيعها بالإجماع ، وإلزام السيد أرش جنايتها على مذهب بعض ، وعدم ثبوت ذلك في حق المدبرة ، وليس كذلك المكاتبة والفرق بينهما من وجوه :

(أ) انقطاع تصرف المولى عنها ، فصارت أحق بنفسها.

(ب) ان المكاتبة عقد معاوضة ، ولهذا اشترط فيها القبول والعوض ، وليسا شرطا في التدبير.

(ج) ان المكاتبة لو وطئت بشبهة ، أو جنى عليها لكان المهر والأرش لها ، بخلاف المدبرة والمستولدة.

إذا عرفت هذا فنقول :

لو حملت بعد التدبير ، فان كان من مولاها لم يبطل تدبيرها ، لعدم منافاته التدبير ، بل أكد عتقها ، فيتم لها من نصيب ولدها بعد عجز الثلث عن قيمتها ، وان حملت من غيره بمملوك ، اما من عبد بعقد أو شبهة ، أو من حرّ بزنا ، فان الولد يكون مدبرا كهيئتها ، لأنه يتبع أشرف الطرفين ، وللسيد الرجوع في تدبيرها قطعا ، وهل له الرجوع في تدبير الولد بعد الرجوع في تدبير الأم ، أو منفردا عنها؟ فيه قولان : أحدهما ، لا قاله الشيخ في النهاية (١) والخلاف (٢) وتبعه القاضي (٣) وابن حمزة (٤)

__________________

(١) النهاية : باب التدبير ص ٥٥٣ س ٢ قال : وليس للمولى ان ينقض تدبير الأولاد ، وانما له نقض تدبير الام فحسب.

(٢) كتاب الخلاف : كتاب المدبر ، مسألة ١٤ قال : إذا دبّر أمته ثمَّ حملت الى قوله : وليس له نقض تدبيرهم وانما له نقض تدبير الأم إلى قوله : دليلنا إجماع الفرقة إلخ.

(٣) المهذب : ج ٢ ، باب التدبير ص ٣٦٧ س ٢ قال : ولا يجوز له نقض تدبير الأولاد وانما له نقض تدبير الأم.

(٤) الوسيلة : فصل في بيان التدبير ص ٣٤٦ س ٩ قال : وإذا ابتاع المدبر جارية إلى قوله : ورجع في التدبير صح في المدبر دون ولده.

ولو أولد المدبر من مملوكه كان ولده مدبرا.

ولو مات الأب قبل المولى لم يبطل تدبير الأولاد وعتقوا بعد موت المولى من ثلثه ، ولو قصر سعوا فيما بقي منهم.

ولو دبر الحبلى لم يسر الى ولدها ، وفي رواية : ان علم بحبلها فما في بطنها بمنزلتها.

______________________________________________________

واختاره المصنف (١).

ولعل وجهه : انه انما يرجع فيما دبره ، وتدبيره الأولاد حصل بالسراية لا باختياره ، فلا يملك الرجوع.

احتج في الخلاف بإجماع الفرقة.

والأخر الجواز : قاله ابن إدريس (٢) واختاره العلامة (٣) وفخر المحققين (٤) لان التدبير وصية ، وكل وصية يصح الرجوع فيها ، أو لأن الولد مدبر ، وكل مدبر يصح الرجوع فيه.

قال طاب ثراه : ولو دبر الحبلى لم يسر الى ولدها ، وفي رواية ان علم بحبلها فما في بطنها بمنزلتها.

أقول : للأصحاب هنا ثلاثة أقوال.

(الأول) عدم سريان التدبير الى الحمل مطلقا ، أي سواء علم به أم لا وهو قول

__________________

(١) لاحظ عبارة النافع.

(٢) السرائر : باب التدبير ، ص ٣٥١ س ٦ قال : وقد روي انه ليس للمولى ان ينقض تدبير الأولاد إلى قوله : والذي يقتضيه مذهبنا خلاف ذلك.

(٣) القواعد : ج ٢ في التدبير ، الفصل الثالث في المحل ص ١١٠ س ٢٢ قال : فأن رجع المولى في تدبير الام ، قيل : لم يكن له الرجوع في تدبير الولد ، وليس بمعتمد.

(٤) الإيضاح : ج ٣ في التدبير ص ٥٤٨ س ١٨ فإنه بعد نقل الأقوال قال : والأقوى عندي اختيار المصنف.

.................................................................................................

______________________________________________________

الشيخ في الكتابين (١) (٢) واختاره ابن إدريس (٣) والمصنف (٤) والعلامة (٥).

(الثاني) السريان مطلقا وهو قول القاضي (٦).

(الثالث) السريان مع العلم به وعدمه مع الجهل وهو قول الشيخ في النهاية (٧) وابن حمزة (٨) وظاهر أبي علي (٩) واحد قولي القاضي (١٠).

احتج الأولون : بموثقة عثمان بن عيسى الكلابي عن الكاظم عليه السّلام قال :

__________________

(١) المبسوط : ج ٦ فصل في تدبير الحمل ص ١٧٨ س ٥ قال : وقد بينا ان عندنا في الطرفين على حد واحد لا تبيعها ولا تبعه.

(٢) كتاب الخلاف : كتاب المدبر مسألة ١٥ قال : إذا دبرها وهي حامل بمملوك لم يدخل الولد في التدبير.

(٣) السرائر : باب التدبير ، ص ٣٥١ س ٣ قال : والذي يقتضيه مذهبنا ان ما في بطنها لا يكون مدبرا مثلها إلخ.

(٤) لاحظ عبارة النافع.

(٥) القواعد : ج ٢ ، الفصل الثالث في المحل ص ١١٠ س ٢٥ قال : ولو دبر الحامل لم يكن تدبيرا للحمل علم به على رأي.

(٦) المختلف : في أحكام التدبير ، ص ٨٤ س ٢٧ قال : فان حملت بعد التدبير وولدت أولادا كان أولادها بمنزلتها مدبرا إلى قوله : وتبعه ابن البراج.

(٧) النهاية : باب التدبير ص ٥٥٢ س ١٥ قال : وإذا دبر الرجل جارية وهي حبلى فان علم بذلك كان ما في بطها مدبرا إلخ.

(٨) الوسيلة : فصل في بيان التدبير ص ٣٤٦ س ١٤ قال : وان دبر امة حاملا وعرف ذلك ، كان الولد مدبرا ، وان لم يعرف لم يكن.

(٩) المختلف : في أحكام التدبير ص ٨٤ س ٢٨ قال : وقال ابن الجنيد : لو دبرها وهو لا يعلم انها حامل ولم يذكر تدبير ما في بطنها لم يتعدها التدبير.

(١٠) المهذب : ج ٢ باب التدبير ص ٣٦٧ س ١٣ قال : وإذا دبر أمته وهو لا يعلم انها حامل الى قوله : كان التدبير لهما إلخ.

ويعتبر في المدبر جواز التصرف والاختيار والقصد.

وفي صحته من الكافر تردد ، أشبهه الجواز.

______________________________________________________

ان كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم يذكر ما في بطنها فالجارية مدبّرة والولد رق ، وان كان انما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر في تدبير امه (١).

احتج القاضي : بأنه كالجزء ، منها ، فيتبعها في التدبير كما في العتق والبيع ، والأصل ممنوع.

احتج الشيخ برواية الحسن بن علي الوشاء عن الرضا عليه السّلام قال : سألته عن رجل دبر جاريته وهي حبلى ، فقال : ان كان علم بحبل الجارية فما في بطنها بمنزلتها ، وان كان لا يعلم فما في بطنها رق (٢) وحملها العلامة على تدبير مع الام (٣).

قال طاب ثراه : وفي صحته من الكافر تردد أشبهه الجواز.

أقول : هنا ثلاثة مذاهب.

(أ) الصحة مطلقا ، وهو مذهب الشيخ (٤) واختاره المصنف (٥) والعلامة في المختلف (٦).

(ب) البطلان مطلقا مذهب ابن إدريس (٧).

__________________

(١) التهذيب : ج ٨ (٢) باب التدبير ص ٢٦٠ قطعة من حديث ١٠.

(٢) التهذيب : ج ٨ (٢) باب التدبير ص ٢٦٠ الحديث ٩.

(٣) المختلف : الفصل الثالث في التدبير ، ص ٨٥ س ٥ فإنه بعد نقل الحديث قال : والجواب الحمل على ما إذا دبر الحمل مع الام.

(٤) المبسوط : ج ٦ فصل في تدبير المشركين غير المرتدين ص ١٨٢ س ١٣ قال : تدبير الكفار جائز ذميا كان السيد أو حربيا إلخ.

(٥) لاحظ عبارة النافع.

(٦) المختلف : الفصل الثالث في التدبير ص ٨٧ س ١ فإنه بعد نقل قول الشيخ قال : والمعتمد ما قاله الشيخ.

(٧) السرائر : باب التدبير ص ٣٥٠ س ٢٤ فإنه بعد اشتراط القربة في التدبير قال : فعلى هذا تدبير الكافر غير جائز.

والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء ، فلو رجع قولا صح قطعا ، أو ما لو باعه أو وهبه فقولان : أحدهما : يبطل به التدبير وهو الأشبه ، والأخر : لا يبطل ويمضى البيع في خدمته ، وكذا الهبة.

______________________________________________________

(ج) صحة تدبير الذمي دون الحربي مذهب بعض الأصحاب (١).

قال طاب ثراه : والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء ، ولو رجع قولا صح قطعا ، اما لو باعه أو وهبه فقولان : أحدهما يبطل به التدبير ، وهو الأشبه ، والأخر لا يبطل ويمضي البيع في خدمته ، وكذا الهبة.

أقول : التدبير يقبل الدفع إجماعا ، ولما روى جابر ان رجلا أعتق مملوكا له عن دبر ، فاحتاج فقال رسول الله صلّى الله عليه وآله : من يشتريه مني ، فباعه من نعيم بن عبد الله بثمانمائة دراهم ، فدفعها إليه ، وقال عليه السّلام : أنت أحوج منه (٢) وعجز الكلام يدل على انه يبطل ، والا لما كان يحتاج الى بيان وجه الترجيح لأنه لا يقع التدبير في حياة المولى ، وان لم يبعه.

وينحصر رافعه في أمرين القول والفعل.

اما الأول : فكقوله : رجعت من التدبير ، أو أبطلته ، أو رفعته ، أو فسخته ، أو نقضته ، أو أزلته وهو إجماعي.

واما الفعل فأمور

(الأول) الهبة ، فاذا وهبه بطل وان لم يقبض المتهب ، لأن اللفظ الدال عليها

__________________

(١) الإيضاح : ج ٣ في التدبير ص ٥٤٥ س ٢١ قال : وثالثها يصح تدبير الذمي دون الحربي.

(٢) صحيح مسلم : ج ٣ كتاب الايمان ص ١٢٨٩ (١٣) باب جواز بيع المدبر الحديث ٥٨ و ٥٩ وفي سنن أبي داود ج ٤ كتاب العتق (باب في بيع المدبر) ص ٢٧ الحديث ٣٩٥٥ و ٣٩٥٦ و ٣٩٥٧ وفي أخره (ثمَّ قال : إذا كان أحدكم فقيرا فليبدأ بنفسه ، فان كان فيها فضل فعلى عياله ، فان كان فيها فضل فعلى ذي قرابته ، أو قال : على ذي رحمه ، فإن كان فضلا فهاهنا وهاهنا).

.................................................................................................

______________________________________________________

دال على الرجوع ، وارادة الشي‌ء يستلزم كراهة ضده ، وسبب وجود الضد سبب بطلان الضد الأخر والا لزم اجتماع الضدين وهو اختيار الشيخ في الكتابين (١) (٢) وصرح ابن حمزة ببطلان الهبة ما لم يتقدم الرجوع في التدبير لفظا (٣).

(الثاني) العتق فيصح ويكون رجوعا ، لأنه اما وصية بالعتق ، أو تعليق له ، وكل وصية بالعتق وتعليق له يبطل بتنجيزه.

(الثالث) الوقف يبطل تدبيره وان لم ينقضه لفظا ، وهو قول الشيخ في الكتابين (٤) (٥) وأبطل ابن حمزة الوقف قبل الرجوع باللفظ (٦).

(الرابع) الوصية به فتصح ويبطل التدبير ، والخلاف فيه مع ابن حمزة ومن قال بمقالته (٧).

(الخامس) البيع فيصح في الرقبة ويبطل التدبير عند الشيخ في الكتابين (٨) (٩)

__________________

(١) المبسوط : ج ٦ فصل في الرجوع في التدبير ص ١٧١ س ١٥ قال : فان دبره ثمَّ وهبه واقبضه كان رجوعا ، وان لم يقبضه قال قوم إلى قوله : والأول أقوى عندنا.

(٢) كتاب الخلاف : كتاب المدبر مسألة ٦ قال : إذا دبره ثمَّ وهبه كان رجوعا في التدبير سواء أقبضه أو لم يقبضه.

(٣) الوسيلة : فصل في بيان التدبير ص ٣٤٦ س ٤ قال : وليس التصرف فيه بالبيع والشراء والهبة وغير ذلك رجوعا ، فإذا أراد ذلك رجع ثمَّ باع ، أو فعل ما شاء.

(٤) المبسوط : ج ٦ فصل في الرجوع في التدبير ص ١٧١ س ٣ قال : إذا دبر عبده كان له الرجوع ببيع أو هبة أو إقباض أو وقف.

(٥) كتاب الخلاف : كتاب المدبر مسألة ٤ قال : دليلنا الى قوله : فاما بيعه وهبته ووقفه فلا خلاف في ذلك انه ينتقض التدبير.

(٦) تقدم مختاره آنفا.

(٧) تقدم مختاره آنفا.

(٨) تقدم آنفا من المبسوط في قوله : (ببيع).

(٩) تقدم آنفا من كتاب الخلاف في قوله : (فاما بيعه).

.................................................................................................

______________________________________________________

واختاره ابن إدريس (١) والمصنف (٢) والعلامة (٣).

والخلاف هنا في مقامين.

(أ) هل يصح بيعه أم لا؟ قيل : لا الّا بعد رجوعه ، قال الحسن والصدوق : ليس له بيعه الّا ان يشترط على المشتري عتقه عند موته ، فإذا أعتقه فالولاء لمن أعتق (٤) (٥) وقال في النهاية : ومتى أراد المدبر بيعه من غير ان ينقض تدبيره لم يجز له ذلك الّا ان يعلم المبتاع انه يبعه خدمته ، وانه متى مات هو ، كان حرا لا سبيل له عليه (٦).

(ب) على القول بالصحة ، هل يرفع التدبير؟ قال المفيد : لا ، بل متى مات البائع صار حرا لا سبيل عليه (٧).

وبه قال الشيخ في النهاية (٨) وقال ابن إدريس : يرفع التدبير (٩) واختاره

__________________

(١) السرائر : باب التدبير ص ٣٥٠ س ٢٥ قال : يجوز الرجوع فيه الى قوله : يجوز بيعه في دين وغير دين إلخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المختلف : في التدبير ص ٨٤ س ٦ قال : والمعتمد جواز بيعه ومع البيع يبطل التدبير.

(٤) المختلف : في التدبير ص ٨٣ س ٢٢ قال : وقال ابن أبي عقيل : وليس للمدبر ان يبيع الّا ان يشترط على المشتري إلخ.

(٥) المقنع : باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٧ س ١٣ قال : وإذا أعتق الرجل غلامه أو جاريته عن دبر منه الى قوله : فليس له ان يبيعه الا ان يشترط على الذي يبيعه إياه ان يعتقه عند موته.

(٦) النهاية : باب التدبير ص ٥٥٢ س ١٢ قال : ومتى أراد المدبر إلى أخر ما في المتن.

(٧) المقنعة : باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٨٥ س ٢٩ قال : التدبير الى قوله : ولمالك العبد ان يبيعه بعد التدبير له غير انه متى مات البائع إلخ.

(٨) تقدم نقل كلامه في المتن.

(٩) السرائر : باب التدبير ص ٣٥٠ س ٣٦ فإنه بعد نقل قول الشيخ في النهاية والخلاف قال : بل شروعه في بيعه يقتضي الرجوع عن التدبير إلخ.

.................................................................................................

______________________________________________________

المصنف (١) والعلامة (٢) وفخر المحققين (٣).

احتجوا بان التدبير وصية ، وكلّ وصية يبطل بإخراج الموصى به عن ملك الموصي في حياته وكل بيع مخرج للملك تلك ثلاث مقدمات ، والاوليتان اجماعيتان ، والثالثة ظاهرة من مفهوم البيع وحده ، إذ هو انتقال عين من شخص الى غيره.

ولصحيحة محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام وقد سئل عن رجل دبر مملوكا ثمَّ احتاج الى ثمنه ، فقال : هو مملوكه ان شاء باعه ، وان شاء أعتقه ، وان شاء أمسكه حتى يموت ، وإذا مات السيد فهو حرّ من ثلثه (٤).

وجه الاستدلال بهذا الخبر من ثلاثة أوجه :

(أ) انه شرط التدبير بإمساكه حتى يموت ، وبموته يتحرر ، لأنه اتى بلفظ (ان) في قوله (ان شاء) وهي حرف شرط.

(ب) انه اتى بلفظ (إذا مات) وهي أيضا شرطية.

(ج) قوله : (فهو حر من ثلثه) يدل على انه على تقدير عدم البيع (٥) ، لأنه على زعم الشيخ إذا أخذ الثمن لم يعتبر قيمة المدبر من الثلث ، لأنه أخذ عوضه ، ولا تفويت فيه على الورثة.

احتج الشيخ بصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام في رجل أعتق غلامه أو جاريته عن دبر منه ، ثمَّ يحتاج الى ثمنه أيبيعه؟ قال : لا ، الّا ان يشترط على

__________________

(١) لاحظ عبارة النافع.

(٢) القواعد : ج ٢ في أحكام التدبير ص ١١١ س ٨ قال : ويجوز الرجوع في التدبير قولا وفعلا ، فلو وهب قوله : بطل التدبير.

(٣) الاحتجاج من الفخر ، لاحظ الإيضاح : ج ٣ في أحكام التدبير ص ٥٥١ س ١ قال : التدبير وصية إلخ.

(٤) التهذيب : ج ٨ (٢) باب التدبير ص ٢٥٩ الحديث ٦.

(٥) في (گل) : يدل على عدم العتق على تقدير البيع.