التصرّفُ الذي لا ينفذ شرعاً إلاّ من المالك أو مأذونه وإن لم يحرم ، كالبيع والإجارة والنكاح ، فإنّ هذه العقود وإن حلّت لغير المالك لعدم عدّها تصرّفاً في ملك الغير ، إلاّ أنّها تدلّ على إرادة الانفساخ بها بضميمة أصالة عدم الفضوليّة ، كما صرّح به (١) جامع المقاصد (٢) عند قول المصنّف : «والإجارة والتزويج في معنى البيع» ، والمراد بهذا الأصل الظاهر ، فلا وجه لمعارضته بأصالة عدم الفسخ ، مع أنّه لو أُريد به أصالة عدم قصد العقد عن الغير ، فهو حاكمٌ على أصالة عدم الفسخ ، لكنّ الإنصاف : أنّه لو أُريد به هذا لم يثبت به إرادة العاقد للفسخ.
لا اشكال في إناطة الفسخ بدلالة التصرّف عليه |
وكيف كان ، فلا إشكال في إناطة الفسخ (٣) عندهم كالإجازة بدلالة التصرّف عليه. ويؤيّده استشكالهم في بعض أفراده من حيث دلالته بالالتزام على الالتزام بالبيع أو فسخه ، ومن حيث إمكان صدوره عمّن يتردّد في الفسخ ، كما ذكره في الإيضاح (٤) وجامع المقاصد في وجه إشكال القواعد في كون العرض على البيع والإذن فيه فسخاً (٥).
لو وقع التصرّف في ما انتقل عنه نسياناً |
وممّا ذكرنا يعلم : أنّه لو وقع التصرّف فيما انتقل عنه نسياناً للبيع أو مسامحةً في التصرّف في ملك الغير أو اعتماداً على شهادة الحال بالإذن ، لم يحصل الفسخ بذلك.
__________________
(١) في «ش» : «بها».
(٢) جامع المقاصد ٤ : ٣١١.
(٣) في «ش» زيادة : «بذلك».
(٤) إيضاح الفوائد ١ : ٤٨٩.
(٥) جامع المقاصد ٤ : ٣١١.