[الثالث] (١)

لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد لفظاً ولم يذكر في العقد ، فهل يبطل العقد بذلك‌ بناءً على أنّ الشرط الفاسد مفسدٌ أم لا؟ وجهان ، بل قولان مبنيّان على تأثير الشرط قبل العقد.

فإن قلنا : بأنّه لا حكم له كما هو ظاهر المشهور ، وقد تقدّم في الشروط لم يفسد ، وإلاّ فسد (٢). ويظهر من المسالك هنا قولٌ ثالث ، قال في مسألة اشتراط بيع المبيع من البائع : المراد باشتراط ذلك شرطه في متن العقد ، فلو كان في أنفسهما ذلك ولم يشترطاه لم يضرّ. ولو شرطاه قبل العقد لفظاً ، فإن كانا يعلمان بأنّ الشرط المتقدّم لا حكم له ، فلا أثر له ، وإلاّ اتّجه بطلان العقد كما لو ذكراه في متنه ؛ لأنّهما لم يقدما إلاّ على الشرط ولم يتمّ لهما ، فيبطل العقد (٣) ، انتهى.

وفي باب المرابحة بعد ذكر المحقّق في المسألة المذكورة : أنّه «لو كان‌

__________________

(١) مكانه بياض في «ق».

(٢) في «ش» : «أفسد».

(٣) المسالك ٣ : ٢٢٤.