أخذها ويصبر إلى زوال العذر ، كما صرّح به الشيخ في المبسوط (١) ، ويدلّ عليه قاعدة تسلّط الناس على أموالهم.

وكما أنّ تعذّر ردّ العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم.

ثمّ إنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف ،

كما في المبسوط (٢) والخلاف (٣) والغنية (٤) والسرائر (٥) وظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين ، ولعلّ الوجه فيه : أنّ التدارك لا يتحقّق إلاّ بذلك.

ولو لا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة (٦) في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً له إباحةً مطلقة وإن لم يدخل في ملكه ، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها ، ويكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين ، وحكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمّي رحمه‌الله في أجوبة مسائله (٧).

وعلى أيّ حالٍ ، فلا ينتقل العين إلى الضامن ، فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه ودخول العين في ملكه ،

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٨٧.

(٢) المبسوط ٣ : ٩٥.

(٣) الخلاف ٣ : ٤١٢ ، كتاب الغصب ، المسألة ٢٦.

(٤) الغنية : ٢٨٢.

(٥) السرائر ٢ : ٤٨٦.

(٦) مثل قاعدة «على اليد» وآية «الاعتداء» ، وقاعدة «الإقدام» ، والروايات الواردة في الموارد الخاصّة ، المتقدّمة في الصفحات السابقة.

(٧) لم نعثر عليه.