بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه ، ولا ريب أنّ دخوله على الضمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد ، فهو سبب لضمان ما يقبضه.

والغرض من ذلك كلّه : دفع ما يتوهّم أنّ سبب الضمان في الفاسد هو القبض ، لا العقد الفاسد ، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببيّة الضمان ويقال : كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟

وقد ظهر من ذلك أيضاً : فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان في الفاسد على (١) القبض ، فلا بدّ من تخصيص القاعدة بإجماعٍ ونحوه.

ثمّ إنّ المدرك لهذه الكلية على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعاً بعد انقضاء الأجل (٢) هو : إقدام الآخذ على الضمان ، ثمّ أضاف إلى ذلك قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» (٣).

والظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط (٤) ، حيث علّل الضمان في موارد كثيرة من البيع والإجارة الفاسدين ـ : بدخوله على أن يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى ، فإذا لم يسلّم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة.

وهذا الوجه لا يخلو عن (٥) تأمّل ؛ لأنّهما إنّما أقدما وتراضيا‌

__________________

(١) كذا في «ن» ، وفي سائر النسخ : إلى.

(٢) المسالك ٤ : ٥٦.

(٣) عوالي اللآلي ١ : ٢٢٤ ، الحديث ١٠٦ ، و ١ : ٣٨٩ ، الحديث ٢٢.

(٤) تقدّم في الصفحة ١٨٢.

(٥) في «ف» : من.