بعض ما ليس به قوام الملكيّة ، فالتدارك لا يقتضي ملكه ولا السلطنة المطلقة على البدل.
ولو فرض حكم الشارع بوجوب غرامة قيمته حينئذٍ لم يبعد انكشاف (١) ذلك عن انتقال العين إلى الغارم ؛ ولذا استظهر غير واحد (٢) أنّ الغارم لقيمة الحيوان الذي وطأه يملكه ؛ لأنّه وإن وجب بالوطء نفيه عن البلد وبيعه في بلدٍ آخر ، لكن هذا لا يعدّ فواتاً لما به قوام الماليّة.
خروج العين عن التقويم |
هذا كلّه مع انقطاع السلطنة عن العين مع بقائها على مقدار ملكيّتها (٣) السابقة.
أمّا لو خرج (٤) عن التقويم مع بقائها على صفة الملكية ، فمقتضى قاعدة الضمان وجوب كمال القيمة ، مع بقاء العين على ملك المالك (٥) ؛ لأنّ القيمة عوض الأوصاف أو الأجزاء (٦) التي خرجت العين لفواتها عن التقويم ، لا عوض العين نفسها ، كما في الرطوبة الباقية بعد الوضوء بالماء المغصوب ، فإنّ بقاءها على ملك مالكها لا ينافي معنى الغرامة ؛
__________________
(١) كذا في النسخ ، والصواب : «كشف» ، كما في مصحّحة «ن» واستظهر في «ص» و «ش».
(٢) منهم الشهيد الثاني في الروضة البهيّة ٩ : ٣١١ ، والسيّد الطباطبائي في الرياض ٢ : ٤٩٩.
(٣) كذا ، والأولى التعبير ب «ماليّتها» كما في مصحّحة «ن».
(٤) كذا ، والمناسب : خرجت.
(٥) في ما عدا «ش» زيادة : «به» ، إلاّ أنّه شطب عليها في «ن».
(٦) في «م» و «ش» : والأجزاء.