رياض المسائل في تحقيق الاحكام بالدّلائل - ج ١٦

وظاهر آخر (١) ، أو الدرهمين كما في النصّ الآتي إليه الإشارة.

وبالجملة : لا ريب في صحّة القول الأول ، وضعف ما قابلة والنصوص الدالّة عليه ، ويمكن حملها على التقيّة كما ذكره شيخ الطائفة ، قال بعد حمل ما دلّ منها على الخمس عليها : لموافقتها لمذاهب كثير منهم (٢). ويظهر ذلك أيضاً من كلّ من ادّعى إجماعنا على الربع.

ويحكى في الروضة قول بالقطع في درهمين (٣) ، كما في بعض النصوص (٤). وهو يوافق القول بالخمس ؛ بناءً على البناء المتقدّم.

واعلم أنّه لا فرق فيه بين عين الذهب وغيره ، فلو بلغ العين ربع دينارٍ وزناً غير مضروب ، ولم تبلغ قيمته المضروب ، فلا قطع ؛ لأنّ الدينار حقيقةٌ في المسكوك منه ، فيحمل عليه إطلاقه الوارد في النصوص.

خلافاً للخلاف والمبسوط (٥) ، فقوّى (٦) عدم اشتراط السكّة. وهو شاذ.

ولو انعكس ، بأن كان سدس دينار مصوغاً قيمته ربع دينار مسكوكاً ، قطع على الأقوى.

وكذا لا فرق بين علمه بقيمته أو شخصه وعدمه ، فلو ظنّ المسروق فلساً فظهر ديناراً ، أو سرق ثوباً قيمته أقلّ من النصاب فظهر مشتملاً على ما يبلغه ولو معه ، قطع على الأقوى ؛ لتحقّق الشرط. ولا يقدح عدم‌

__________________

(١) التهذيب ١٠ : ١٠١ / ٣٩٢ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٠ / ٩٠٤ ، الوسائل ٢٨ : ٢٤٦ أبواب حدّ السرقة ب ٢ ح ١٠.

(٢) الاستبصار ٤ : ٢٤٠.

(٣) الروضة ٩ : ٢٣١.

(٤) الفقيه ٤ : ٤٩ / ١٧٢ ، التهذيب ١٠ : ١٢٨ / ٥١٣ ، الوسائل ٢٨ : ٢٤٧ أبواب حدّ السرقة ب ٢ ح ١٤.

(٥) المبسوط ٨ : ١٩ ، الخلاف ٥ : ٤١٤.

(٦) في « ن » زيادة : فيهما.

القصد إليه ؛ لتحقّقه في السرقة إجمالاً ، مع عدم دليل على اعتبار قصد النصاب في القطع بسرقته أصلاً.

قيل : ولشهادة الحال بأنّه لو علمه لقصده (١). وفي إطلاقها نظرٌ لا يخفى.

( ولا بدّ ) فيه أيضاً ( من كونه محرزاً ) إجماعاً منّا ، فتوًى ونصّاً ، إلاّ نادراً (٢).

وحيث لا تحديد له شرعاً صريحاً ، وجب الرجوع فيه إلى العرف اتّفاقاً ، وضابطه ما كان ممنوعاً ( بقفلٍ ) من حديد ونحوه ( أو غلقٍ ) من خشب وما في معناه ( أو دفنٍ ) في العمران ؛ أو كان مراعى بالنظر ، على اختلاف في الأخير. فقيل بكونه حرزاً ، كما في القواعد والتنقيح وعن الخلاف والمبسوط (٣) ؛ لقضاء العادة بإحراز كثير من الأموال بذلك.

وقيل بالعدم ، كما هو ظاهر المتن والشرائع والسرائر وعن المراسم والوسيلة وظاهر المقنعة والمختلف والتحرير والإرشاد والتلخيص والتبصرة (٤) ؛ للشبهة في كونه حرزاً ، وكون الأخذ معه سرقةً أو اختلاساً.

وللقويّ بالسكوني وصاحبه : « لا يقطع إلاّ من نقب نقباً ، أو كسر قفلاً » (٥).

__________________

(١) الروضة ٩ : ٢٣٣.

(٢) حكاه في التنقيح ٤ : ٣٧٧ عن داود.

(٣) القواعد ٢ : ٢٦٨ ، التنقيح ٤ : ٣٧٧ ، الخلاف ٥ : ٤٢٠ ، المبسوط ٨ : ٢٣.

(٤) الشرائع ٤ : ١٧٥ ، السرائر ٣ : ٤٨٤ ، المراسم : ٢٥٨ ، الوسيلة : ٤١٨ ، المقنعة : ٨٠٤ ، المختلف : ٧٦٩ ، التحرير ٢ : ٢٢٨ ، الإرشاد ٢ : ١٨٣ ، تلخيص الخلاف ٣ : ٢٤١ ، التبصرة : ١٩٧.

(٥) التهذيب ١٠ : ١٠٩ / ٤٢٣ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٣ / ٩١٨ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٧ أبواب حدّ السرقة ب ١٨ ح ٣ ؛ وفي الجميع : بيتاً ، بدل : نقباً.

قيل : ويمكن أن يقال : لا يتحقّق الحرز بالمراعاة إلاّ مع النظر إليه ، ومع ذلك لا يتحقّق السرقة ؛ لما تقرّر من أنّها لا تكون إلاّ سرّاً ، ومع غفلته عنه ولو نادراً لا يكون له مراعياً ، فلا يتحقّق إحرازه بها ، فظهر أنّ السرقة لا تتحقّق مع المراعاة وإن جعلناها حرزاً (١). انتهى.

ولا يخلو عن نظر.

( وقيل ) ( والقائل ) (٢) الشيخ في النهاية (٣) : إنّ ( كلّ موضع ليس لغير المالك ) والمتصرّف فيه ( دخوله إلاّ بإذنه فهو حرز ) ونسبه في المبسوط والتبيان وكذا في كنز العرفان (٤) إلى أصحابنا ، وفي الغنية إلى رواياتهم مدّعياً عليه إجماعهم (٥) ؛ وربما كان في النصوص إيماء إليه.

ومنها : الصحيح المتقدّم ، المعلّل عدم قطع الرجل بسرقة مال أبيه أو أُخته وأخيه بعدم حجبه عن الدخول إلى منزلهم (٦). وظاهرٌ أنّ المراد من عدم الحجب حصول الإذن له في الدخول (٧) ، فمفهوم التعليل حينئذ : أنّ مع عدم الإذن يقطع ، وهو عين هذا المذهب.

وأظهر منه القويّ بالسكوني وصاحبه : « كلّ مدخل يدخل فيه بغير إذن فسرق منه السارق فلا قطع فيه » قال الراوي : يعني الحمّام والأرحية (٨).

__________________

(١) الروضة ٩ : ٢٤٣.

(٢) في « س » و « ن » : كما عن.

(٣) النهاية : ٧١٤.

(٤) المبسوط ٨ : ٢٢ ، التبيان ٣ : ٥١٧ ، كنز العرفان ٢ : ٣٥٠.

(٥) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٦٢٣.

(٦) راجع ص ٩١.

(٧) في « ن » زيادة : عادةً.

(٨) الكافي ٧ : ٢٣١ / ٥ ، الفقيه ٤ : ٤٤ / ١٤٦ ، التهذيب ١٠ : ١٠٨ / ٤٢٢ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٦ أبواب حدّ السرقة ب ١٨ ح ٢.

وقريب منهما النصوص المتقدّمة بعدم قطع الضيف والأجير (١) ؛ معلّلة بالاستئمان ، وليس إلاّ من حيث الإذن في الدخول.

فهذا القول غير بعيد ، لو لا ما أورد عليه جماعة ومنهم الحلّي من النقض بالدور المفتّحة الأبواب في العمران وصاحبها ليس فيها ، فإنّ السارق منها لا قطع عليه بلا خلاف ، كما في السرائر (٢).

ولذا عن ابن حمزة : أنّه كلّ موضع لا يجوز لغير مالكه الدخول فيه أو التصرّف بغير إذنه ، وكان مغلقاً أو مقفلاً (٣).

وكأنّه حاول الجمع بين النصوص المزبورة وقويّة السكوني المتقدّمة (٤) ، المتضمّنة لـ : أنّه لا يقطع إلاّ من نقب نقباً أو كسر قفلاً ، ولا بأس به. ومرجعه إلى القول الأول ، كالقول بأنّ الحرز ما يكون سارقه على خطر خوفاً من الاطّلاع عليه.

وعليه (٥) يختلف الحرز باختلاف الأموال وفاقاً للأكثر.

فحرز الأثمان والجواهر : الصناديق المقفلة ، والأغلاق الوثيقة في العمران.

وحرز الثياب وما خفّ من المتاع وآلات النحاس : الدكاكين ، والبيوت المقفلة في العمران ، أو خزائنها المقفلة وإن كانت هي مفتوحة.

والإصطبل حرز للدواب مع الغلق.

وحرز الماشية في المرعى : عين الراعي ، على ما تقرّر ؛ ومثله متاع‌

__________________

(١) راجع ص ٩٥.

(٢) السرائر ٣ : ٤٨٤.

(٣) الوسيلة : ٤١٨.

(٤) في ص ١٠٢.

(٥) ليست في « ب ».

البائع في الأسواق والطرقات.

واحترزنا بالدفن في العمران عمّا لو دفن خارجه ، فإنّه لا يعدّ حرزاً وإن كان في داخل بيت مغلق ؛ لعدم قضاء العرف به ، مع عدم الخطر على سارقه.

وقال الشيخ في المبسوط والخلاف : كلّ موضع حرز لشي‌ء من الأشياء فهو حرز لجميع الأشياء (١). ( واختاره الحلّي والفاضل في التحرير ) (٢) (٣) وهو (٤) كما ترى.

( و ) كيف كان ( لا يقطع من سرق من ) غير حرز ، كـ ( المواضع المأذون في غشيانها ) والدخول إليها ( كالحمّامات ، والمساجد ) والأرحية ، مع عدم مراعاة المالك للمسروق بالنظر ؛ للقويّ المتقدّم (٥).

ولا خلاف فيه ظاهراً ولا محكيّاً ، إلاّ عن العماني ، حيث قال : إنّ السارق يقطع من أيّ موضع سرق ، من بيت ، أو سوق ، أو مسجد ، أو غير ذلك ، مطلقاً (٦) ؛ لقطع النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم سارق مئزر صفوان بن أُميّة في المسجد ، ففي الصحيح : أنّه خرج يهريق الماء فوجد رداءه قد سرق حين رجع إليه (٧).

__________________

(١) المبسوط ٨ : ٢٢ ، الخلاف ٥ : ٤١٩.

(٢) الحلّي في السرائر ٣ : ٤٨٣ ، التحرير ٢ : ٢٢٦.

(٣) ليست في « ن ».

(٤) في « ن » زيادة : مع شذوذه.

(٥) في ص ١٠٢.

(٦) حكاه عنه في المختلف : ٧٧٦.

(٧) الكافي ٧ : ٢٥١ / ٢ ، التهذيب ١٠ : ١٢٣ / ٤٩٤ ، الإستبصار ٤ : ٢٥١ / ٩٥٢ ، الوسائل ٢٨ : ٣٩ أبواب مقدّمات الحدود ب ١٧ ح ٢.

قيل : ويمكن حمله على التفسير الأخير ، فإنّ السارق في المسجد على خطر من أن يطّلع عليه (١).

وفي خبر آخر : أنّه نام فأُخذ من تحته (٢).

وقال الصدوق : لا قطع من المواضع التي يدخل إليها بغير إذن ، مثل : الحمّامات والأرحية والمساجد ؛ وإنّما قطعه النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لأنّه سرق الرداء وأخفاه ، فلإخفائه قطعه ، ولو لم يخفه لعزّره (٣).

وهو راجع إلى التفسير الأخير.

والأولى في الجواب عنه ما ذكره بعض الأصحاب (٤) ، من عدم منافاته لما دلّ على عدم القطع بالسرقة من نحو المساجد عموماً وخصوصاً ، من حيث احتمال أن يكون حين خرج أو نام أحرز رداءه ، فينبغي حمله عليه ، جمعاً ( بينه وبين القوي المتقدّم الذي هو أرجح منه بوجوه شتّى ) (٥).

( و ) منه يظهر الجواب عن الاستدلال به لما ( قيل ) من أنّه ( إذا كان المالك مراعياً للمال ) بنظره ( كان محرزاً ) والقائل من تقدّم ، ومنهم : الشيخ في المبسوط (٦).

وربما يجاب عنه أيضاً بأنّ المفهوم من المراعاة وبه صرّح كثير (٧) أنّ المراد بها النظر إلى المال ، وأنّه لو نام أو غفل عنه أو غاب زال الحرز ،

__________________

(١) انظر المسالك ٢ : ٤٤٣.

(٢) عوالي اللئلئ ١ : ١٨٤ / ٢٥٥ ، مستدرك الوسائل ١٨ : ٢٢ أبواب مقدّمات الحدود ب ١٥ ح ٤ ، سنن البيهقي ٨ : ٢٦٥.

(٣) الفقيه ٣ : ١٩٣.

(٤) كشف اللثام ٢ : ٤٢٤.

(٥) ما بين القوسين ليس في « ن ».

(٦) المبسوط ٨ : ٢٣ ، ٢٤.

(٧) المبسوط ٨ : ٢٥ ، الروضة ٩ : ٢٤٣ ، مجمع الفائدة ١٣ : ٢٢٣.

فكيف يجتمع الحكم بالمراعاة مع فرض كون المالك غائباً عنه كما في الرواية الأُولى ، أو نائماً كما في الثانية؟! وهو حسن.

( ولا يقطع من سرق من جيب إنسان أو كمّه الظاهرين ، ويقطع لو كانا باطنين ) للخبرين :

أحدهما القويّ : « إنّ أمير المؤمنين عليه‌السلام اتي بطرّار (١) قد طرّ من كمّ رجل ، فقال : إن كان طرّ من قميصه الأعلى لم أقطعه ، وإن طرّ من قميصه الداخل قطعته » (٢).

ونحوه الثاني (٣) ، وضعف سنده كالأول إن كان مجبور بالشهرة الظاهرة والمحكيّة في المختلف والمسالك (٤) وغيرهما (٥) ، بل لم أجد الخلاف فيه كما صرّح به بعض الأجلّة (٦) ، وفي الغنية وعن الخلاف (٧) : أنّ عليه إجماع الإماميّة.

وبه مضافاً إلى الخبرين يجمع بين ما دلّ على قطع الطرّار بقول مطلق ، كالخبر : « يقطع النبّاش والطرّار ولا يقطع المختلس » (٨).

وما دلّ على عدم قطعه كذلك ، كالصحيح : عن الطرّار والنبّاش‌

__________________

(١) الطرّ : الشقّ والقطع ، ومنه الطرّار الصحاح ٢ : ٧٢٥.

(٢) الكافي ٧ : ٢٢٦ / ٥ ، التهذيب ١٠ : ١١٥ / ٤٥٥ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٤ / ٩٢٢ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٠ أبواب حدّ السرقة ب ١٣ ح ٢.

(٣) الكافي ٧ : ٢٢٦ / ٨ ، التهذيب ١٠ : ١١٥ / ٤٥٦ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٤ / ٩٢٣ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٠ أبواب حدّ السرقة ب ١٣ ذيل. ح ٢ ؛ بتفاوت يسير.

(٤) المختلف : ٧٧٦ ، المسالك ٢ : ٤٤٤.

(٥) مجمع الفائدة والبرهان ١٣ : ٢٤١.

(٦) مجمع الفائدة ١٣ : ٢٤١.

(٧) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٦٢٣ ، الخلاف ٥ : ٤٥٢.

(٨) الكافي ٧ : ٢٢٩ / ٦ ، التهذيب ١٠ : ١١٦ / ٤٦٠ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٥ / ٩٢٩ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧١ أبواب حدّ السرقة ب ١٣ ح ٣.

والمختلس ، قال : « لا يقطع » (١) ونحوه المرسل كالموثّق (٢).

بحمل الأوّل على الطرّ من الأسفل ، والأخيرين على العكس.

مع احتمال الأول الحمل على التقيّة ؛ لكونه مذهب العامّة ، كما يستفاد من الخلاف ، حيث قال : وقال جميع الفقهاء : عليه القطع ، ولم يعتبروا قميصاً فوق قميص ، إلاّ أنّ أبا حنيفة قال : إذا شدّه (٣) فعليه القطع ، والشافعي لم يفصّل.

وظاهر الخبرين المفصّلين أنّ المراد بالظاهر : ما في الثوب الخارج ، سواء كان بابه في ظاهره أو باطنه ، وسواء كان الشدّ على تقديره من داخله أم خارجه ، كما صرّح به في المسالك (٤) ، وحكاه في الروضة عن الخلاف والمختلف (٥) ، وفيه : أنّه المشهور (٦).

( ولا يقطع في ) سرقة ( الثمر ) وهو ( على الشجر ، ويقطع سارقه بعد ) صرمه و ( إحرازه ).

بلا خلاف في الأخير على الظاهر ، المصرّح به في التنقيح (٧) ؛ للعمومات ، وخصوص ما يأتي من بعض النصوص.

وعلى الأشهر في الأول مطلقاً ؛ لإطلاق النصوص المستفيضة :

__________________

(١) التهذيب ١٠ : ١١٧ / ٤٦٧ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧١ أبواب حدّ السرقة ب ١٣ ح ٤.

(٢) الكافي ٧ : ٢٢٦ / ٣ ، التهذيب ١٠ : ١١٤ / ٤٥١ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٤ / ٩٢٤ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٠ أبواب حدّ السرقة ب ١٣ ح ١.

(٣) في الخلاف ٥ : ٤٥١ هنا زيادة : في كمّه ، فإن شدّة من داخل وتركه من خارج فلا قطع عليه ، وإن شدّه من خارج وتركه من داخل ..

(٤) المسالك ٢ : ٤٤٤.

(٥) الروضة ٩ : ٢٤٩.

(٦) المختلف : ٧٧٦.

(٧) التنقيح ٤ : ٣٧٩.

في اثنين منها وأحدهما القويّ ـ : « لا قطع في ثمر ولا كثر » والكثر : شحم النخل (١).

ومنها القويّ الآخر : « قضى النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فيمن سرق الثمار في كمّه : فما أكل منه فلا شي‌ء عليه ، وما حمل فيعزَّر ويغرم قيمته مرّتين » (٢).

ومنها : « لا يقطع من سرق من الفاكهة ، وإذا مرّ بها فليأكل ولا يفسد » (٣).

وإطلاقها وإن شمل صورة السرقة بعد الصرم والإحراز إلاّ أنّه مقيّد بما قبلهما ؛ بالإجماع ، والخبر : « إذا أخذ الرجل من النخل والزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع ، فإذا صرم النخل وحصد الزرع فأخذ قُطِع » (٤).

مع إمكان دعوى تبادر كون الثمرة على الشجرة من إطلاق الأخبار ، فيختصّ به ، ولا يحتاج إلى التقييد.

وقيّده الفاضل وولده (٥) بما إذا لم تكن الشجرة في موضع محرز كالدار ، وإلاّ فالأولى القطع ؛ عملاً بالقواعد ، وطعناً في سند النصوص ، وجمعاً بينها وبين ما دلّ على القطع على الإطلاق ، كالخبر : في رجل سرق من بستان عذقاً قيمته درهمان ، قال : « يقطع به » (٦).

__________________

(١) الكافي ٧ : ٢٣١ / ٧ ، الفقيه ٤ : ٤٤ / ١٤٩ ، التهذيب ١٠ : ١١٠ / ٤٣٠ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٦ أبواب حدّ السرقة ب ٢٣ ح ٣.

والآخر في : الفقيه ٤ : ٢٦٥ / ٨٢١ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٧ أبواب حدّ السرقة ب ٢٣ ح ٦.

(٢) الكافي ٧ : ٢٣٠ / ٣ ، التهذيب ١٠ : ١١٠ / ٤٣١ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٦ أبواب حدّ السرقة ب ٢٣ ح ٢.

(٣) التهذيب ١٠ : ١٣٠ / ٥٢١ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٧ أبواب حدّ السرقة ب ٢٣ ح ٥.

(٤) التهذيب ١٠ : ١٣٠ / ٥١٩ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٦ أبواب حدّ السرقة ب ٢٣ ح ٤.

(٥) الفاضل في القواعد ٢ : ٢٦٨ ، وولده في الإيضاح ٤ : ٥٣١.

(٦) الفقيه ٤ : ٤٩ / ١٧٢ ، التهذيب ١٠ : ١٢٨ / ٥١٣ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٧ أبواب حدّ السرقة ب ٢٣ ح ٧.

وهو حسن ، لولا الشهرة الجابرة لضعف النصوص ، وضعف الخبر الأخير ، وشذوذ ما دلّ عليه من القطع بالدرهمين ، مع عدم وضوح شاهد على الجمع غير مراعاة القاعدة ، وتخصيصها بها بعد ما عرفت من اعتبارها غير مستنكر ، كما خُصِّص بمثلها قاعدة حرمة التصرّف في الثمرة للغير بالأكل ولو بشرائطه المقرّرة. ولا بُعد في كون ما نحن فيه من ذلك القبيل ، إلاّ أن يتأمّل في دلالة النصوص بعدم صراحتها في عدم القطع في محلّ النزاع بقوّة احتمال اختصاصها بصورة عدم الإحراز ، كما هو الغالب ، وإليه أشار شيخنا في الروضة ، وبه استحسن التقييد (١).

( وكذا لا يقطع في سرقة مأكول عام ) سَنَة أي ( مجاعة ) سواء كان مأكولاً بالفعل أو بالقوّة ، بلا خلاف ظاهر ومحكيّ في بعض العبائر (٢) ، ونسب إلى روايات الأصحاب في الغنية والسرائر (٣).

فمنها القويّ : « لا يقطع السارق في عام سنة » يعني : مجاعة (٤). ونحوه آخر (٥).

وإطلاقهما وإن شمل سرقة المأكول وغيره إلاّ أنّه مقيّد بالأول بالاتّفاق على الظاهر وظاهر الخبر : « لا يقطع السارق في سنة المجاعة في شي‌ء ممّا يؤكل ، مثل : الخبز واللحم وأشباه ذلك » (٦).

__________________

(١) الروضة ٩ : ٢٥٠.

(٢) المفاتيح ٢ : ٩٤.

(٣) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٦٢٤ ، السرائر ٣ : ٤٩٥.

(٤) الكافي ٧ : ٢٣١ / ٢ ، التهذيب ١٠ : ١١٢ / ٤٤٢ ، الوسائل ٢٨ : ٢٩١ أبواب حدّ السرقة ب ٢٥ ح ٢.

(٥) دعائم الإسلام ٢ : ٤٧٣ / ١٦٩٣ ، مستدرك الوسائل ١٨ : ١٤١ أبواب حدّ السرقة ب ٢٤ ح ١.

(٦) الكافي ٧ : ٢٣١ / ١ ، الفقيه ٤ : ٥٢ / ١٨٨ ، التهذيب ١٠ : ١١٢ / ٤٤٣ ، الوسائل ٢٨ : ٢٩٠ أبواب حدّ السرقة ب ٢٥ ح ١ ؛ بتفاوت يسير.

وأظهر منه آخر مرويّ في الفقيه : « لا يقطع السارق في عام سنة مجدبة » يعني : في المأكول دون غيره (١) ، فتأمّل.

ولا فرق في ظاهر إطلاق النصّ والفتوى بين كون السارق غنيّاً غير محتاج إلى المأكول ، أو فقيراً محتاجاً إليه ، وبه صرّح شيخنا في المسالك (٢).

ويحتمل الاختصاص بالثاني باحتمال اختصاص الإطلاق به بحكم التبادر ، ولكن درء الحدّ بالشبهة يقتضي المصير إلى الأول.

( ويقطع من سرق مملوكاً ) بلا خلاف منّا إذا كان صغيراً ، بل ظاهر بعض العبارات الإجماع عليه منّا (٣) ؛ لأنّه مالٌ فيلحقه حكمه وشروطه : من كونه محرزاً ، وبلوغ قيمته النصاب.

ولو كان كبيراً مميّزاً فلا قطع بسرقته ؛ لأنّه متحفّظ بنفسه. إلاّ أن يكون نائماً ، أو في حكمه ، أو لا يعرف سيّده عن غيره ، كذا ذكره جماعة (٤) ، بل لم أجد فيه خلافاً إلاّ من إطلاق العبارة.

( ولو كان ) المسروق ( حرّا ، فباعه ) السارق ( قطع ) وفاقاً للنهاية (٥) وجماعة (٦) ، بل ادّعى في التنقيح عليه الشهرة (٧) ؛ والنصوص به‌

__________________

(١) الفقيه ٤ : ٤٣ / ١٤١ ، الوسائل ٢٨ : ٢٩١ أبواب حدّ السرقة ب ٢٥ ح ٤.

(٢) المسالك ٢ : ٤٤٤.

(٣) كشف اللثام ٢ : ٤٢٠.

(٤) قواعد الأحكام ٢ : ٢٦٥ ، مسالك الأفهام ٢ : ٤٤٤ ، كشف اللثام ٢ : ٤٢٠.

(٥) النهاية : ٧٢٢.

(٦) المختلف : ٧٧٧ ، المسالك ٢ : ٤٤٤ ، مجمع الفائدة ١٣ : ٢٤٣ ، كشف اللثام ٢ : ٤٢٠.

(٧) التنقيح الرائع ٤ : ٣٨٠.

مستفيضة :

منها القويّ : « أنّ أمير المؤمنين عليه‌السلام اتي برجل قد باع حرّا ، فقطع يده » (١).

ومنها : عن الرجل يبيع الرجل وهما حرّان ، فيبيع هذا هذا ، وهذا هذا ، ويفرّان من بلد إلى بلد ، فيبيعان أنفسهما ويفرّان بأموال الناس ، قال : « يقطع أيديهما ؛ لأنّهما سارقا أنفسهما وأموال الناس » (٢).

ومنها : عن رجل باع امرأته ، قال : « على الرجل أن يُقطَعَ يده » (٣).

ومنها : عن رجل سرق حرّة فباعها ، فقال : « عليه أربعة حدود : أمّا أوّلها فسارق يُقطَعُ يده » الخبر (٤).

خلافاً للخلاف ، فلا قطع عليه ، قال : للإجماع على أنّه لا قطع إلاّ فيما قيمته ربع دينار فصاعداً ، والحرّ لا قيمة له ، وقال مالك : عليه القطع ، وقد روى ذلك أصحابنا (٥).

ويضعّف بأنّ قطعه إنّما هو ( لفساده ، لا حدّا ) بسرقته.

نعم ، ربما يشكل بأنّ اللازم عليه تخيير الحاكم بين قتله وقطع يده ورجله من خلاف ، إلى غير ذلك من أحكامه ، لا يتعيّن القطع بخصوصه ،

__________________

(١) الكافي ٧ : ٢٢٩ / ٢ ، التهذيب ١٠ : ١١٣ / ٤٤٥ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٣ أبواب حدّ السرقة ب ٢٠ ح ٢.

(٢) الكافي ٧ : ٢٢٩ / ٣ ، التهذيب ١٠ : ١١٣ / ٤٤٦ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٣ أبواب حدّ السرقة ب ٢٠ ح ٣.

(٣) التهذيب ١٠ : ٢٤ / ٧٢ ، الوسائل ٢٨ : ١٣٠ أبواب حدّ الزنا ب ٢٨ ح ١.

(٤) الكافي ٧ : ٢٢٩ / ١ ، الفقيه ٤ : ٤٨ / ١٧٠ ، التهذيب ١٠ : ١١٣ / ٤٤٧ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٣ أبواب حدّ السرقة ب ٢٠ ح ١ ؛ بتفاوت يسير.

(٥) الخلاف ٥ : ٤٢٨.

إلاّ أن يدّعى خصوصيّة فيما نحن فيه ، خارجة عن قاعدة حدّ المفسد ، تبعاً للنصوص المزبورة ، فتأمّل.

ووجّه الحكم في المختلف بأنّ وجوب القطع في سرقة المال إنّما جاء لحراسته وحراسة ، النفس أولى ، فوجوب القطع فيه أولى (١).

ويضعّف بأنّ الحكم معلّق على مال خاص يسرق على وجه خاص ، ومثله لا يتمّ في الحرّ ، ومطلق خيانة المال غير مقصود في هذا الباب ، كما يظهر من الشرائط ، وحمل النفس عليه مطلقاً لا يتمّ ، وبشرائطه لا ينتظم ؛ مع أنّ إلحاق النفس بالمال يقتضي القطع بسرقته على الإطلاق ولو تجرّد عن بيع ، ولم يقولوا به.

وربما يشكل ما في العبارة من التعليل بوجهٍ آخر ، وهو : أنّ العمدة في إثبات القطع هنا هو النصوص ، وقد علّله جملة منها بكونه سارقاً ، الظاهر في أنّه للسرقة لا غير ، فالاعتذار بها أولى.

إلاّ أن تردّ بقصور أسانيدها ، وعدم وضوح جابر لها عدا الشهرة المحكيّة. وفي حصوله بها نوع مناقشة ، سيّما مع رجوع الشيخ الذي هو أصلها عمّا في النهاية.

ولكن عليه لا يتوجّه الحكم بالقطع بالتعليل في العبارة ؛ لما يرد عليه ممّا عرفته. ودفعه بما قدّمناه من احتمال الخصوصيّة الخارجة بالنصوص بعد فرض ضعفها ، غير ممكن.

ولذا أنّ ظاهر جماعة التردّد في المسألة ، كالماتن في الشرائع ، والفاضل المقداد في التنقيح ، والشهيدين في المسالك واللمعتين. (٢) وبه‌

__________________

(١) المختلف : ٧٧٧.

(٢) الشرائع ٤ : ١٧٥ ، التنقيح ٤ : ٣٨١ ، المسالك ٢ : ٤٤٤ ، اللمعة والروضة ٩ : ٢٥١.

يتّجه ما في الخلاف من عدم القطع ؛ لحصول الشبهة الدارئة.

وإطلاق العبارة والنصوص المتقدّمة بل ظاهر جملة منها عدم الفرق في المسروق بين الصغير والكبير ، كما عن النهاية (١) وجماعة (٢).

ولكنّه قيّده في المبسوط والخلاف (٣) وكثير بل الأكثر ، كما في المسالك ـ (٤) بالأوّل ؛ نظراً إلى أنّ الكبير متحفّظ بنفسه ، فلا يتحقّق سرقته.

وهذا التعليل متوجّه على تقدير الاستناد في قطع سارق الحرّ إلى كونه سارقاً ، وهو ينافي ما مضى من التعليل بأنّه لفساده لا حدّاً. وأمّا عليه فلا فرق بين الصغير والكبير ، لوجوده في سرقتهما ، فتأمّل جدّاً.

( ويقطع سارق الكفن ) (٥) من الحرز ، ومنه القبر بالنسبة إليه خاصّة ، إجماعاً على ما يستفاد من الديلمي (٦) ، وصرّح به في الإيضاح والكنز والتنقيح (٧).

ولا ينافيه ما في المقنع والفقيه (٨) ، من عدم القطع على النبّاش إلاّ أن يؤخذ وقد نبش مراراً ؛ لاحتماله كمستنده الآتي (٩) الاختصاص بما إذا كان نبّاشاً لم يسرق الكفن ، لا مطلقاً ؛ مع أنّه معلوم النسب ، فلا يقدح‌

__________________

(١) حكاه عنه في المختلف : ٧٧٧ ، وهو في النهاية : ٧٢٢.

(٢) حكاه عنهم في المسالك ٢ : ٤٤٤ ، وهو في الإرشاد ٢ : ١٨٣ ، مجمع الفائدة ١٣ : ٢٤٣ ، الروضة ٩ : ٢٥١.

(٣) المبسوط ٨ : ٣١ ، الخلاف ٥ : ٤٢٨.

(٤) المسالك ٢ : ٤٤٤.

(٥) في المختصر المطبوع زيادة : لأنّ القبر حرز له.

(٦) المراسم : ٢٥٨.

(٧) الإيضاح ٤ : ٥٣٣ ، كنز الفوائد ٣ : ٦٤٤ ، التنقيح ٤ : ٣٨١.

(٨) المقنع : ١٥١ ، الفقيه ٤ : ٤٧.

(٩) في ص ١٧٧.

خروجه في انعقاد الإجماع على خلافه جدّاً.

والأصل في القطع بسرقته بعد الإجماع المحكيّ في السرائر والغنية (١) النصوص المستفيضة.

ففي الصحيح : « يقطع الطرّار والنبّاش ، ولا يقطع المختلس » (٢).

وفي آخر : « أنّ عليّاً عليه‌السلام قطع نبّاشاً » (٣).

وفي ثالث : « حدّ النبّاش حدّ السارق » (٤).

وفي الخبر : « يقطع سارق الموتى كما يقطع سارق الأحياء » (٥).

وفي آخر : « أنّ عليّاً عليه‌السلام قطع نبّاش القبر ، فقيل له : أتقطع في الموتى؟

قال : إنّا نقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا » (٦).

وفي ثالث : « أنّ حرمة الميّت كحرمة الحيّ ، حدّه أن يقطع يده لنبشه وسلبه الثياب » الخبر (٧).

__________________

(١) السرائر ٣ : ٥١٥ ، الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٦٣٢.

(٢) الكافي ٧ : ٢٢٩ / ٦ ، التهذيب ١٠ : ١١٦ / ٤٦٠ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٥ / ٩٢٩ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧١ أبواب حدّ السرقة ب ١٣ ح ٣.

(٣) التهذيب ١٠ : ١١٦ / ٤٦٣ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٦ / ٩٣٢ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨١ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ٩.

(٤) الكافي ٧ : ٢٢٨ / ١ ، التهذيب ١٠ : ١١٥ / ٤٥٧ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٥ / ٩٢٦ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٨ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ١.

(٥) الكافي ٧ : ٢٢٩ / ٤ ، التهذيب ١٠ : ١١٥ / ٤٥٨ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٥ / ٩٢٧ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٩ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ٤.

(٦) التهذيب ١٠ : ١١٦ / ٤٦٤ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٦ / ٩٣٣ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨١ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ١٢.

(٧) الكافي ٧ : ٢٢٨ / ٢ ، التهذيب ١٠ : ١١٦ / ٤٦١ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٦ / ٩٣٠ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٨ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ٢.

وفي رابع : « يقطع النبّاش » وقال : « هو سارق وهتّاك الموتى » (١).

والقطع على النبّاش في جملة منها وإن كان مطلقاً يشمل ما لو لم يكن للكفن سارقاً ، إلاّ أنّه مقيّد بالإجماع على أنّه لا يقطع بمجرّد النبش أولاً ، كما هو ظاهر إطلاقها ؛ مع أنّ بتتبّع أكثر النصوص بعد ضمّ بعضها إلى بعض يظهر أنّ المراد بالنبّاش حيث يطلق هو سارق الكفن.

( ويشترط ) في القطع به ( بلوغه النصاب ) مطلقاً ، وفاقاً لأكثر الأصحاب على الظاهر ، المصرّح به في كلام بعض (٢) ؛ للأصل ، وعموم ما دلّ على اعتباره في القطع بمطلق السرقة ، وخصوص تشبيه النبّاش بالسارق في جملة من النصوص المتقدّمة ، وفيها الصحيح وغيره ، الظاهر في مساواتهما في الشرائط ، بل ظاهر بعضها التعليل بكونه سارقاً.

( وقيل : لا يشترط ) مطلقاً ، كما عن الشيخ والقاضي والحلّي (٣) في آخر كلامه ، واختاره الفاضل في الإرشاد (٤) ؛ لإطلاق الأخبار بقطع النبّاش وسارق الكفن على الإطلاق.

وفيه : منع ثبوته في جميعها ؛ لما مضى من ظهور جملة منها في الاشتراط ، وبها يقيّد باقيها ؛ مع احتمال اختصاصها بحكم التبادر بسارق الكفن الذي يبلغ قيمته النصاب ، كما هو الغالب أيضاً.

وربما قيل بالتفصيل بين المرّة الأُولى فالأوّل ، والثانية والثالثة فالثاني ،

__________________

(١) الكافي ٧ : ٢٢٩ / ٥ ، التهذيب ١٠ : ١١٥ / ٤٥٩ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٥ / ٩٢٨ ، الوسائل ٢٨ : ٢٧٩ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ٥.

(٢) المهذّب البارع ٥ : ١٠٣.

(٣) الشيخ في النهاية : ٧٢٢ ، القاضي في المهذّب ٢ : ٥٥٤ ، الحلّي في السرائر ٣ : ٥١٤ ، ٥١٥ ، والحاكي عنهم هو العلاّمة في المختلف : ٧٧٤.

(٤) الإرشاد ٢ : ١٨٢.

وعليه الحلّي في أوّل كلامه (١) ؛ مستنداً في الأوّل إلى ما قدّمناه من عموم الأدلّة وخصوص النصوص المشبّهة ، وفي الثاني إلى أنه مفسدٌ فيقطع للإفساد.

وفيه ما مضى سابقاً ، مع أنّه شاذّ ، وهو قد رجع عنه.

وما وقفت على من استدلّ للقول الثاني بما أشار إليه الماتن بقوله : ( لأنّه ) أي قطعه ـ ( ليس حدّ السرقة ، بل لحسم الجرأة ).

وفيه زيادة على ما عرفته من ورود الإشكال المتقدّم عليه مخالفة لظاهر النصوص المتقدّمة المشبّهة للنبّاش بالسارق ، الظاهرة من جهة التشبيه في كون السبب في الحدّ هو السرقة ، من غير اعتبار خصوصيّة للنبش وأخذ الكفن في حدّه.

( ولو نبش ولم يأخذ ) الكفن ( عُزِّر ) بما يراه الحاكم ؛ لفعله المحرّم فيعزَّر (٢) كما مرّ (٣).

وللقريب من الصحيح : عن النبّاش ، قال : « إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع ، ويعزَّر » (٤).

ونحوه المرسل كالموثّق في النبّاش : « إذا أُخذ أول مرّة عُزِّر ، فإن عاد قطع » (٥).

__________________

(١) السرائر ٣ : ٥١٢.

(٢) ليست في « س ».

(٣) راجع ص ٦٠.

(٤) التهذيب ١٠ : ١١٧ / ٤٦٥ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٦ / ٩٣٤ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨١ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ١٣.

(٥) التهذيب ١٠ : ١١٧ / ٤٦٨ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٦ / ٩٣٦ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٢ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ١٦.

وإطلاقهما بعدم قطع النبّاش إلاّ مع اعتياده النبش ، ظاهرٌ فيما قدّمناه عن الصدوق في الكتابين (١).

ونحوهما في ذلك القريب من الصحيح الآخر : عن رجل أُخذ وهو ينبش ، قال : « لا أرى عليه قطعاً ، إلاّ أن يؤخذ وقد نبش مراراً فاقطعه » (٢).

وقد حملها الأصحاب على مجرّد النبش الخالي عن أخذ الكفن ، جمعاً بينها وبين النصوص المتقدّمة ، بحملها على سرقة الكفن كما هو ظاهرها ، ولا سيّما الأخبار المشبّهة منها بالسرقة بناءً على ما سبق ، وحمل هذه على ما عرفته.

والجمع بينها وإن أمكن بما يوافق قوله ، إلاّ أنّ كثرة تلك الأخبار وشهرتها شهرة قريبة من الإجماع المحتمل الظهور ، المصرّح به فيما مرّ من الكتب (٣) ، ترجّح الجمع الأوّل ، فالقول به متعيّن.

( ولو تكرّر ) منه النبش المجرّد عن أخذ الكفن ، قطع بمقتضى هذه المعتبرة.

( و ) في هذه الصورة لو ( فات ) النبّاش ( السلطان ) أي هرب منه فلم يقدر عليه ( جاز ) له كما في كلام كثير (٤) ، ولغيره أيضاً كما في ظاهر إطلاق العبارة ( قتله ؛ ردعاً ) لغيره من أن ينال مثل فعله.

__________________

(١) راجع ص ١١٤.

(٢) التهذيب ١٠ : ١١٨ / ٤٦٩ ، الإستبصار ٤ : ٢٤٧ / ٩٣٧ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨١ أبواب حدّ السرقة ب ١٩ ح ١١.

(٣) راجع ص ١١٤.

(٤) منهم الشيخ في النهاية : ٧٢٢ ، والقاضي في المهذّب ٢ : ٥٥٤ ، والعلاّمة في الإرشاد ٢ : ١٨٣.