المنقول.

ولو قبضه كذلك ضمنه بعد الأجل لا قبله ، بناءً على القاعدة المشهورة المبرهن عليها المنفي عنها الخلاف في المسالك (١) في خصوص المسألة : من أن كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ، وحيث إن البيع يضمن بصحيحه حكم بالضمان بعد الأجل ، لفساده في المقام ، وإن الرهن لا يضمن بصحيحه حكم بعدمه قبله.

والسرّ فيهما أنهما تراضيا في لوازم العقد ، فحيث كان مضموناً فقد دخل القابض على الضمان ودفع المالك عليه ؛ مضافاً إلى عموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي » (٢).

وحيث يكون غير مضمون يكون التسليم واقعاً على اعتقاد صحّة العقد ، فلم يقصد المسلّم ضماناً ، بل سلّم على قصد العدم ، ولم يلتزم للتسليم ضماناً أيضاً ، فينتفي المقتضي له.

ويعضده الأصل ، وانتفاء المخرج عنه من العموم المتقدّم ؛ لعدم انصرافه إلى نحو الفرض مما قصد فيه المسلّم نفي الضمان.

ولكن هذا إنما يتمّ لو كانا جاهلين بالفساد أو عالمين به ، فإن الدفع والقبض حينئذ يكون بمنزلة الأمانة ، وكذا لو كان الدافع عالماً دون الآخر ، ويشكل في العكس ، من حيث إن القابض لعلمه بالحال أخذ بغير حقّ والدافع توهّم الصحة ، وإلاّ لما رضي بدفع ماله ، فينبغي أن يكون مضموناً ؛

__________________

(١) المسالك ١ : ٢٣٣.

(٢) عوالي اللآلي ٢ : ٣٤٥ / ١٠ ، سنن البيهقي ٦ : ٩٠ ، مستدرك الحاكم ٢ : ٤٧ ، مسند أحمد ٥ : ٨.