ثم إن ضمانهما يسقط باشتراط سقوطه ، بلا خلاف ؛ للصحيح : « جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه ، إلاّ الذهب والفضة فإنهما يلزمان ، إلاّ أن يشترط أنه متى توى لم يلزمك تواه » (١) الخبر.

( ولو استعار من الغاصب مع العلم ) بالغصب ( ضمن ) كلا من المنفعة والعين مع التلف مطلقاً ، ولو لم تكن عاريتها عارية مضمونة.

( وكذا لو كان جاهلاً ، لكن ) استقرار الضمان هنا على الغاصب ، إلاّ إذا كانت مضمونة فيضمن العين خاصة.

وللمالك في المقامين إلزام أيّهما شاء بالعين التالفة وما استوفاه من المنفعة ، فإن ألزم المستعير كان له أن ( يرجع ) هو ( على المعير بما يغرم ) مع جهلة ؛ لأنّه أذن في استيفائها بغير عوض عنها وعن العين لو تلفت. ولا كذلك مع علمه ؛ لاستقرار الضمان عليه بسببه فليس له الرجوع بما غرمه. وإن ألزم الغاصب لم يرجع على المستعير ، إلاّ مع علمه أو كون العين مضمونة فيرجع عليه فيهما ؛ لاستقرار الضمان عليه في الأوّل ، وإقدامه في الثاني على الضمان مع صحة العارية فكذا عليه الضمان مع الفساد ؛ للقاعدة الكلية أن كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، لكن هذا لا يوجب إلاّ ضمان العين دون المنفعة ، فإنها ليست بمضمونة بالكلية ولو في الذهب والفضة ، بل المضمون فيهما هو العين خاصة.

ولا خلاف في شي‌ء من ذلك فيما أجده إلاّ من الماتن في الشرائع والفاضل في القواعد (٢) ، فلم يجوّزا رجوع المالك إلى المستعير مع جهله ؛

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٣٨ / ٣ ، التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٦ ، الإستبصار ٣ : ١٢٦ / ٤٥٠ ، الوسائل ١٩ : ٩٦ أبواب العارية ب ٣ ح ٢.

(٢) الشرائع ٢ : ١٧٢ ، القواعد ١ : ١٩٣.