المتبادر المقصود من الضمان استيفاء الدين من الضامن ، وبه يشعر ظاهر اشتراط رضاء المضمون له في بعضها ، وإنما يكون ذلك إذا أمكن الأداء بيساره ؛ مضافاً إلى لزوم الضرر بعدم اعتباره.
وبه يجاب عن عموم الأمر بالوفاء بالعقود لو تمسّك به.
ومنه يظهر الوجه في عدم الاشتراط مع العلم بالإعسار ؛ للزوم الوفاء بالعقد السالم حينئذ عن الضرر المعارض ، لاندفاعه بالإقدام عليه بالعلم ؛ مضافاً إلى النص المتقدّم في ضمان علي بن الحسين عليهماالسلام مع اعتراف من ضمن لهم فيه بأنه لا مال له (١) ، ولذا لم يكن شرطاً في الصحة ، بل في اللزوم خاصّة ، كما صرّح به جماعة (٢).
( و ) على هذا ( لو ) لم يعلم بإعساره حتى ضمن ثم ( بان إعساره كان المضمون له مخيّراً ) بين الفسخ والرجوع إلى المضمون عنه وبين إلزام العقد ومطالبة الضامن.
وفي فورية هذا الخيار أم كونه على التراخي وجهان ، أجودهما الثاني ، وفاقاً للشهيد الثاني (٣) ، للأصل.
وإنما يعتبر الملاءة في الابتداء دون الاستدامة. فلو تجدّد إعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ ؛ لتحقق الشرط حالته والأصل بقاء الصحة.
وكما لا يقدح تجدّد إعساره فكذا تعذّر الاستيفاء منه بوجه آخر.
( والضمان المؤجّل ) للدين الحالّ ( جائز ) مطلقاً ، تبرّعاً كان أو
__________________
(١) راجع ص : ٢٦٤.
(٢) منهم : الشهيد الثاني في المسالك ١ : ٢٥٣ ، والفيض في مفاتيح الشرائع ٣ : ١٤٤ ، وصاحب الحدائق ٢١ : ١٦.
(٣) كما في المسالك ١ : ٢٥٣.