نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع (١) ، لأنّ (٢) هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع (٣) وبين عموم (٤) «على اليد ما أخذت» (١) وبين أصالة عدم الملك إلّا في

______________________________________________________

(١) في وقوع التلف في ماله ، لا في مال المشتري.

(٢) علّة لكون التلف من مال ذي اليد ، المتوقف على كونه ملكا له قبل التلف.

(٣) أي : الإجماع على كون المأخوذ بالمعاطاة مضمونا بعوضه المسمّى لا بقيمته الواقعية.

(٤) المقتضي للضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة.

__________________

في الاستدلالات الفقهية ، كاستدلالهم على طهارة الغسالة على أنّها لا تنجّس المحل ، فإن كان نجسا غير منجّس يلزم تخصيص قولنا : كل نجس منجّس» (٢).

وعليه فينعكس قولنا : «كل عالم يجب إكرامه» بعكس النقيض الى قولنا : «كل من لا يجب إكرامه ليس بعالم».

لكن الحق عدم صحته ، إذ لم يثبت بناء أهل اللسان على هذا التمسك. ولذا تأمّل فيه في الكفاية.

فالتمسك بعموم «اليد» في المقام لإثبات كون العوضين في المعاطاة ملكا للمتعاطيين محل النظر. فالقول بتخصيص عموم اليد هنا ممّا لا مانع منه ، هذا.

مضافا إلى : عدم التزام الأصحاب بما نسب إليهم في التقريرات في جميع الموارد ، فلاحظ كلماتهم. ولعلّ عدم التزامهم إنّما هو لعدم ثبوت مدركها وهو بناء العقلاء على إحراز عنوان الخارج من حكم العام بأصالة العموم ، فحجيّة العام في ذلك مشكوكة ، والأصل عدم حجيته.

وعليه ففي المقام لا مجال لقاعدة اليد ، لكونها أمانية مالكية أو شرعية ، فمقتضى القاعدة عدم الضمان.

نعم قام الإجماع على ثبوت الضمان بالمسمّى ، فيدلّ إنّا على تحقق الملكية آنا ما قبل التلف ، فيصير كل من المالين ملكا لآخذه ، ويقع التلف في ملكه.

__________________

(١) عوالي اللئالي ، ج ١ ، ص ٢٢٤ ، الحديث : ١٠٦.

(٢) مطارح الأنظار ، ص ٢٩٥.