.................................................................................................

______________________________________________________

القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت ، لأنه لم يسلم لها العوض» (١).

وقال في كشف اللثام ـ في ذيل تعليل القواعد المتقدم آنفا ـ ما لفظه : «وفيه تردد ، لمنع الحصر ، ولأنّ‌ علي بن جعفر عليه السّلام سأل أخاه عليه السّلام ، عن رجل له امرأتان ، فقالت إحداهما : ليلي ويومي لك يوما أو شهرا أو ما كان ، أيجوز ذلك‌؟قال : إذا طابت نفسها واشترى ذلك منها فلا بأس» (٢).

وهذا ممّا تقتضيه القاعدة في الحقوق التي جعل فيها السلطنة لذي الحق أو الأولوية بالشيء ، فيجوز له إسقاطه ونقله الى الغير بعد إحراز قابليته له عرفا ، سواء أكان مع العوض أم بدونه. نعم لو استفيد من الدليل تقوّم الحق بعنوان لا ينطبق على غير ذي الحق أو المماثل له تعيّن تخصيص جواز النقل بما إذا كان المنتقل إليه مماثلا لمن له الحق كالضرّة في حق القسم ، لصدق عنوان الزوجة على كل واحدة من الضرّات.

وعليه فما في بعض الكلمات «من تجويز نقل هذا الحق إلى الأجنبي ليكون له الإسقاط‍‌ أو النقل وإن لم يتمكّن من استيفاء الحق بنفسه للمنع الشرعي» لا يخلو من غموض ، لكون الأثر المطلوب من المعاوضة إباحة التصرف فيما انتقل الى كلّ‌ من المتعاملين ، ومن المعلوم أنّ‌ مضاجعة الزوجة مع الأجنبي ممّا يأباه العقلاء فضلا عن الشرع ، فعدم قابلية خصوص حق القسم للنقل الى الغير عرفا يكون من باب قصور المقتضي لا للمانع الشرعي.

وبالجملة : لولا النّص الخاص وهو رواية علي بن جعفر الدال على جواز نقل حق القسم اختيارا لكان ذلك مقتضى القاعدة في كل مجعول أحرز كونه حقّا لا حكما.

وعليه فلا فرق في جواز النقل الاختياري بين المجّاني والمعاوضي. فعدم القابلية ينشأ من قيام الحق بشخص خاص كالوصي والناظر والمتولي للموقوفة ، حيث إنّ‌ للموصى عناية بشخص الوصي ، والواقف يجعل التولية لشخص خاص من حيث إنه خاص ، لا من حيث إنّه إنسان أو عالم مثلا حتى يكون قابلا للنقل الى الغير.

__________________

(١) الروضة البهيّة ، ج ٥ ، ص ٤٢٤ ، ٤٢٣.

(٢) كشف اللثام ، ج ١ ، ص ٦٣ و ٦٤.