وأمّا (١) «كون التلف مملّكا للجانبين»

______________________________________________________

٥ ـ تلف إحدى العينين مملّك للطرفين

(١) هذا خامس الاستبعادات ، والمراد بالتلف أعم من تلف إحدى العينين أو كلتيهما.

ومحصل ما أفاده جوابا عنه هو : أنه يمكن أوّلا أن لا نلتزم بمملّكية التلف أصلا ، بدعوى كون التلف من مال مالكه بدون ضمان من تلف في يده ، للإذن المالكي أو الشرعي ، غاية الأمر أنّ التالف إن كان إحدى العينين فقط صارت الإباحة لازمة ، فلا يجوز لمن تلف مال الآخر في يده أن يرجع على الآخر بماله الذي في يده.

هذا ، مع الغض عن إجماع أو سيرة على مملّكية التلف. ومع النظر إليه فلا إشكال ، لأنّه قبل التلف آنا ما ينتقل كل من المالين إلى آخذه ، فيقع التلف في ملكه ، فيكون ضمان كل منهما بعوضه المسمّى ، لا بالمثل أو القيمة ، فيكون المقام نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع في رجوعه آنا ما قبل التلف إلى ملكه.

والوجه في الالتزام بالملكية التقديرية هو دوران الأمر بين وجهين :

أحدهما : تخصيص عموم اليد ـ المقتضي للضمان بالمثل أو القيمة في المعاطاة كسائر موارد اليد ـ بالإجماع والسيرة القائمين على عدم الضمان بالمثل أو القيمة في مورد المعاطاة.

وثانيهما : التخصّص ، بأن يلتزم بالملكية من أوّل الأمر ، حفظا لعموم «على اليد» عن التخصيص.

ومقتضى القاعدة ـ على ما قيل في محلّه ـ وإن كان تقديم التخصّص على التخصيص المقتضي للحكم في المعاطاة بالملكيّة من أوّل الأمر ، لكن أصالة عدم الملكيّة تقتضي عدم الملكية إلّا آنا ما قبل التلف ، وعدم حصول الملكية من أوّل الأمر.

ثم إنّ غرض المصنف قدس‌سره مراعاة عموم دليل اليد عن التخصيص وإبقائه على عمومه ، لما ثبت في محله من تقديم التخصّص على التخصيص عند الدوران بينهما ، فيحكم في المقام ـ لأجل عموم اليد ـ بأنّ ضمان المسمّى في المأخوذ بالمعاطاة خارج عن موضوع عموم «على اليد» بالإجماع ، وليس الإجماع مخصّصا لعموم اليد ، لأنّه بعد فرض دخول كلّ من المالين في