جواهر الكلام - ج ٢٦

وقيل يصح القراض ويبطل الشرط خاصة ، لأن البضاعة لا يلزم القيام بها ، فلا يفسد اشتراطها ، بل يكون لاغيا لمنافاته العقد.

ولو قيل بصحتهما معا كان حسنا لإطلاق الأدلة وعمومها التي منها (١) « المؤمنون عند شروطهم » (٢) « و ( تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) » وغيرهما ، والقراض إنما يعتبر عدم خلو عمله نفسه عن جزء من الربح ، لا مطلق العمل ـ وإن لم يكن من القراض ، ولكنه قد اشترط في عقد القراض.

نعم يبقى الكلام في معنى صحة الشرط ، في العقد الجائز الذي قد تقدم البحث فيه سابقا.

لكن قد يقال : ـ في خصوص المقام الذي هو شبه المعاوضة وأن المالك لم يجعل الحصة المزبورة للعامل إلا في مقابلة أخذ البضاعة ـ إنه لو ربح ولم يف بالشرط كان للمالك الفسخ ، ويأخذ الربح كله ، وللعامل أجرة المثل في وجه ، ولا شي‌ء له في آخر.

إلا أنه كما ترى لا ينطبق على القواعد ، وعلى ما اشتهر فيما بينهم من عدم لزوم الوفاء بالشروط في العقود الجائزة ، وأن حالها كحال الوعد ، وليس فائدة الشرط فيها فائدته في العقد اللازم من التسلط على الفسخ ، مع عدم الوفاء به الذي هو واجب على من اشترط عليه ، لعموم الأمر بالوفاء في العقد ، فتأمل جيدا ، خصوصا ما في جامع المقاصد والمسالك هنا ، فإنه لا يخلو من شي‌ء ، وقد تقدم منا سابقا ما له نفع في المقام.

المسألة الرابعة عشرة : إذا كان مال القراض مأة مثلا فخسر عشرة مثلا وأخذ المالك منه بعد الخسارة عشرة مثلا ثم عمل بما بقي من ها الساعي فربح ، كان رأس المال تسعة وثمانين إلا تسعا ، لأن المأخوذ محسوب من رأس المال ، فهو كالموجود فإذا المال في تقدير تسعين ، فإذا قسم الخسران ، وهو‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور الحديث ـ ٤.

(٢) سورة النساء الآية ٢٩.

عشرة على تسعين ، كانت حصة العشرة المأخوذة دينارا وتسعا ، فيوضع ذلك من رأس المال ويجبر الباقي ، لأن الربح إنما يجبر خسران المال الذي ربح ، أي مال المضاربة الباقي على المضاربة ، لا مطلق الخسران ، فإذا أخذ المالك شيئا بعد الخسران كان من جملة رأس المال ، فلا بد أن يخصه من الخسران شي‌ء ، فيسقط من أصل الخسران لأنه خسران غير المال الذي ربح أي مال المضاربة الباقي في يد العامل ، ضرورة أن أخذ المالك العشرة منه استرداد من العامل ، وإبطال للمضاربة فيها فلا بد أن يتبعها ما خصها من الخسارة السابقة على أخذها ، والضابط في معرفة ذلك نسبة المأخوذ إلى الباقي ، وتوزيع الخسران عليه أجمع ، فيخصه على مقتضى نسبته ، ففي المقام نسبته تسع ، فيخصه تسع العشرة التي هي الخسارة ، وهو واحد وتسع ، فيبقى منه تسعة إلا تسع ، تجبر من الربح المتجدد ، ولو فرض أنه أخذ نصف التسعين الباقية بعد خسارة العشرة ، بقي رأس المال خمسين ، منها خمسة وأربعون موجودة ، ويتبعها نصف الخسارة ، وهو خمسة ، وهي التي تؤخذ من الربح المتجدد لو فرض.

وكذا في طرف الربح ، بمعنى أنه يحسب المأخوذ من رأس المال والربح ، فلو كان المال مأة وربح عشرين ، فأخذها المالك بقي رأس المال ثلاثة وثمانين وثلث ، لأن المأخوذ سدس المال جميعه الأصل والربح ، وسدس أصل المال ستة عشر وثلثان ، وسدس الربح ثلاثة وثلث ، وهي حظه من الربح ، إلا أنه يستقر ملك العامل على نصف المأخوذ من الربح ، وهو درهم وثلثان ، وذلك لبطلان المضاربة في أصله ، وهو السدس الذي استرده المالك ، وحينئذ فلو انخفض السوق وعاد ما في يده الى ثمانين لم يكن للمالك أن يأخذه من العامل إذا فسخ المضاربة ، ليتم مع ما أخذه سابقا المأة ، بل للعامل من الثمانين درهم وثلثان ، وهما نصف الربح الذي قد أخذه المالك في ضمن العشرين ، وقد عرفت استقرار ملك العامل عليه بفسخ المالك المضاربة في العشرين ، هذا.

ولكن الإنصاف عدم خلو المسألة الأولى عن إشكال ، باعتبار عدم ثبوت ما يقتضي شيوع الخسارة على المال كله ، على وجه لو أخذ المالك بعض المال يلحقه‌

بعض الخسارة ، وإنما المنساق احتساب ما يأخذه المالك من رأس المال ، وأما الخسارة السابقة على ذلك فتجبر بما بقي من مال المضاربة ، إذ المالك قد أخذ العشرة مثلا مستحقة للجبر ، ودعوى ـ أن الذي يجبر هو المال الذي ربح ـ واضحة الفساد ، ضرورة جبر المال الذي وقعت عليه المضاربة بربح أي جزء من مالها ، من غير فرق بين ما ربح منه وما لا يربح ، بل قد يعمل العامل ببعض دون بعض ، كما أنه قد يربح بعض دون آخر ، وأخذ المالك لا يزيد على دفع العامل له بعنوان رد رأس المال له شيئا فشيئا ، وربما يشهد لبعض ما ذكرنا من السيرة على تناول المالك والعامل من مال المضاربة ثم الحساب بعد ذلك من دون أن يلحق ما عند المالك أو العامل من الخسارة أو غيرها ، ولكن يحتسب ما عنده من رأس ماله عليه ، ثم يقسم الباقي إن كان ، فتأمل جيدا. والله العالم.

المسألة الخامسة عشرة : لا يجوز للمضارب أي العامل أن يشتري جارية يطأها ، وإن أذن له المالك بذلك ، إلا أن يستفاد منه التوكيل على التحليل أو العقد عليها بعد الشراء ، بناء على صحة مثل هذا التوكيل ، نحو الإذن في شراء عبد له وعتقه عنه ، أو دار ووقفها ، وغيرهما.

ولعل ذلك هو المراد مما قيل : والقائل الشيخ في المحكي عن نهايته أنه يجوز مع الإذن فلا يرد عليه حينئذ أن الإذن السابقة لا تثمر ، لأن التحليل إما عقد أو تمليك ، وكلاهما لا يقعان قبل الملك ، بل يمكن حمل الخبر الذي ذكروه مستندا للشيخ على ما ذكرنا.

وهو‌ خبر الكاهلي (١) عن أبي الحسن عليه‌السلام « قال : قلت : رجل سألني أن أسألك إن رجلا أعطاه مالا مضاربة ليشتري له ما يرى من شي‌ء ، وقال له : اشتر جارية تكون معك ، والجارية إنما هي لصاحب المال ، إن كان فيها وضيعة فعليه وإن كان ربح فله ، فللمضارب أن يطأها؟ قال : نعم » فلا حاجة حينئذ إلى المناقشة في سنده ـ مع أنه من الموثق الذي هو حجة عندنا ، بعد انصراف ابن زياد في سنده‌

__________________

(١) الوسائل الباب ١١ ـ من أبواب أحكام المضاربة الحديث ـ ١ ـ.

إلى ابن أبي عمير ، لغلبة التعبير به عنه ، ولا في متنه بظهوره في كون الجارية من غير مال المضاربة ، ولذا كان ربحها للمالك ووضيعتها عليه ، وعدم الإذن فيه بالوطي ـ لإمكان دفعها بأنه يدل على تأثير الإذن السابق على الشراء ، ولا فرق بين مال المضاربة وغيره ، وظهور معك في ذلك.

نعم حمله على ما ذكرنا أولى من الجرءة به على مخالفة القواعد والضوابط ، وخصوصا بعد تفرد الشيخ بالعمل به على الوجه المنسوب إليه ، هذا كله في الاذن السابقة.

أما لو أحلها له بعد شرائها ولم يكن ثم ربح فيها صح قطعا مع القطع بعدم ربح فيها فعلا ، لإطلاق الأدلة ، ولو كان فيها ربح بني على جواز تحليل أحد الشريكين للآخر ، وقد ذكرناه في كتاب النكاح ، بل في الرياض هنا « يشكل التحليل مع عدم القطع بعدم الربح إن قلنا بالمنع في صورته ، لاحتمال الشركة الموجبة للمنع في نفس الأمر ، فيجب الترك من باب المقدمة ـ قال ـ : ويحتمل الجواز مطلقا كما قالوه لأصالة عدم حصول الظهور ، ولا ريب أن الأحوط تركه » قلت : وإن كان الأقوى الجواز لأصالة عدم الشركة.

المسألة السادسة عشرة : إذا مات وفي يده أموال مضاربة لمتعددين فإن علم مال أحدهم بعينه كان أحق به بلا خلاف ولا إشكال ، وإن جهل مال كل واحد منهم بخصوصه كانوا فيه سواء بمعنى أنه يقسم بينهم على نسبة أموالهم ، كما في اقتسام غيرهم من الشركاء ، كما سمعته في نظائره في كتاب الصلح هذا ، إذا كانت مجتمعة على حدة ، أما إذا كانت مع ماله ففي المسالك « إن الغرماء بالنسبة إلى جميع التركة كالشريك ، إن وسعت أموالهم أخذوها ، وإلا تحاصوا ».

قلت : الأصل في ذلك‌ خبر السكوني (١) « عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم‌السلام أنه كان يقول : من يموت وعنده مال مضاربة قال : إن سماه بعينه قبل موته فقال : هذا لفلان فهو له ، وإن مات ولم يذكر فهو أسوة الغرماء » وفيما حضرني‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب أحكام المضاربة الحديث ـ ١ ـ.

من نسخة الرياض شارحا لمتن النافع « ولو كان في يده أموال مضاربة لمتعددين فمات وعلم بقاؤها في تركته فلو كان عينها لواحد منهم ، أو علمت منفردة بالقرائن المفيدة للعمل ، فلا بحث ، وإلا تحاص فيه أى في المجتمع من أموال المضاربة الغرماء وأرباب الأموال على نسبة أموالهم للخبر ، إلى آخره.

قلت : ليس في الخبر سوى أنه إذا لم يذكر الميت مال المضاربة المعلوم كونه في يده فرب المال كباقي الغرماء ، وهذا غير ما ذكره من تحاص الغرماء وأرباب الأموال في المال المعلوم كونه مال مضاربة لمتعددين ، بل أقصاه يكون مشتركا بينهم ثم قال متصلا بما سمعت : « هذا إذا كانت أموالهم مجتمعة في يده على حدة ، وأما إذا كانت ممتزجة مع جملة ماله مع العلم بكونه موجودا فالغرماء بالنسبة إلى جميع التركة كالشريك ، إن وسعت التركة أموالهم أخذوها ، وإن قصرت تحاصوا ، كذا قيل ، والوجه في حرمان الورثة ـ مع قصور التركة عن مالهم أو مساواتها له مع فرض وجود مال للمورث ـ غير واضح ، إلا مع ثبوت موجب ضمان التلف من أموالهم من تعد أو تفريط ، لثبوت أما نيته وعدم ضمانه للتلف إلا مع أحد الأمرين ، كما مر ، والإكتفاء في الضمان باحتمال أحدهما مدفوع بالأصل ، وعموم (١) « على اليد » مخصص بما دل على أمانته ، فالوجه ضرب الورثة ـ مع الغرماء في التحاص ، وأخذهم جميع ما لمورثهم مع العلم بعدم تلف شي‌ء منه ، ومع احتماله يتحاصون معهم بنسبة مالهم ويمكن حمل كلام القائل عليه بتعميم الغرماء في كلامه للورثة بضرب من التغليب.

ولكن يشكل بتوقف ذلك على معرفة مقدار مال الميت ، ومعلومية نسبته بالإضافة إلى أموالهم ، ولو جهل أشكل الحكم في ضربهم معهم في التحاص.

قلت : يمكن أن يكون المستند في الأول ما سمعته من النص المؤيد بالفتوى الذي قد تضمن الحكم بكون رب المال غريما مع العلم بكون مال المضاربة في التركة وعدم ذكر الميت له بعينه.

وعلى كل حال فهذا كله مع العلم بكون المال ( فـ ) ى التركة وأما مع‌

__________________

(١) المستدرك ج ٢ ص ٥٠٤.

عدمه بأن جهل كونه أي ما في يد الميت مضاربة لاحتمال التلف أو غيره قضي به ميراثا عند المصنف وثاني الشهيدين وسيد الرياض ، قضاء لحكم اليد بل لا ضمان عليه للمضاربة ، لأصالة البراءة وكونه أمانة لا يضمنها إلا مع التعدي أو التفريط ، ولم يثبت ، وأصالة بقاء المال لا يقتضي ثبوته في ذمته مع كونه امانة ، بل ولا في تركته ، وعدم الوصية به أعم من اقتضاء الضمان ، إذ لعله تلف من غير تفريط.

لكن قد تقدم في كتاب الرهن ما يستفاد منه وجه الضمان ، أو الحكم بالبقاء في التركة وإن كان لا يخلو من صعوبة ، بل منع ، أما الأول فقد يقال : إن الأصل الضمان ، لعموم (١) « اليد » وإنما خرج الأمين الذي يدعي التلف بغير تعد ولا تفريط أما مع عدم دعواه فتبقى قاعدة الضمان بحالها ، لا أقل من الشك في شمول أدلة الأمين لمثل هذا الفرد ، والأصل الضمان والله العالم.

إلى هنا تم الجزء السادس والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة المصححة التي قوبلت بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه. ويتلوه الجزء السابع والعشرون في أحكام المزارعة والمساقاة إنشاء الله تعالى

على الآخوندى‌

__________________

(١) المستدرك ج ٢ ص ٥٠٤.

فهرس

ما في هذا الجزء من أمهات المطالب

كتاب الحجر

معنى الحجر وموجباته وحد البلوغ والاختلاف فيه................................ ٣

وصف الرشد ومعناه وما يعلم به الرشد من السفه............................... ٤٩

في بيان ما يحجر عنه......................................................... ٥٧

بيان الحجر على المملوك والمريض.............................................. ٥٨

التبرعات المنجزة الزائدة عن الثلث............................................. ٦٣

هل المنجزات من أصل التركة أو الثلث........................................ ٨١

احكام الحجر وما يثبت به حجر المفلس والسفيه................................ ٩٤

إذا حجر عليه فبايعه انسان................................................... ٩٧

إذا فك حجره فعاد مبذرا................................................... ١٠١

ولاية المجنون والطفل والسفيه والمفلس لمن هي؟................................ ١٠١

حكم السفيه بالنسبة إلى العبادات............................................ ١٠٥

إذا حلف السفيه ، هل تنعقد يمينه؟.......................................... ١٠٧

إذا وجب له القصاص فهل له أن يعفو؟...................................... ١٠٨

كيف يختبر الصبي قبل بلوغه................................................ ١٠٨

هل يصح بيع الصبي أم لا؟.................................................. ١١١

كتاب الضمان

معنى الضمان وتعريفه...................................................... ١١٣

البحث الأول في الضامن وشرائطه........................................... ١١٥

الضمان المؤجل للدين الحال................................................. ١٢٩

إذا كان الدين مؤجلا فضمنه إلى أزيد من ذلك الاجل......................... ١٣٣

البحث الثاني في الحق المضمون وأنواعه....................................... ١٣٥

البحث الثالث في اللواحق وفيه مسائل........................................ ١٤٦

إذا ضمن عهدة الثمن لزمه دركه............................................ ١٤٦

إذا خرج المبيع مستحقا رجع المشترى على الضامن............................ ١٤٨

إذا ضمن للمشترى درك ما يحدثه من بناء أو غرس............................ ١٤٨

إذا كان له على رجلين مال فضمن كل واحد منهما ما على صاحبه............. ١٥٠

إذا ضمن عنه دينارا باذنه فدفعه إلى الضامن.................................. ١٥٣

إذا ضمن ثم دفع ما ضمن وأنكر المضمون له القبض........................... ١٥٦

إذا ضمن المريض في مرضه.................................................. ١٥٨

إذا كان الدين مؤجلا فضمنه حالا........................................... ١٥٨

القسم الثاني من الضمان الحوالة

في عقد الحوالة وشرائطه.................................................... ١٦٠

إذا قضى المحيل الدين بعد الحوالة............................................. ١٦٨

في احكام الحوالة وفيه مسائل................................................ ١٧٥

إذا قال أحلتك عليه فقبض وقال المحيل قصدت الوكالة......................... ١٧٥

عكس مفروض المسألة..................................................... ١٧٧

إذا كان له دين على اثنين وكل منهما كفيل لصاحبه.......................... ١٨١

إذا أحال المشترى البايع بالثمن ثم رد بالعيب السابق........................... ١٨٣

القسم الثالث من الضمان الكفالة

بيان عقد الكفالة وشرائطه.................................................. ١٨٥

إذا قال : إن لم احضره كان على كذا فهل يلزمه المال؟........................ ١٩١

إذا اطلق غريما من يد صاحب الحق قهرا...................................... ١٩٧

إذا أحضر الغريم قبل الاجل هل يجب تسلمه؟................................. ٢٠٠

إذا كان المكفول عنه غائبا والكفالة حالة..................................... ٢٠١

إذا تكفل بتسليمه مطلقا انصرف إلى بلد العقد................................ ٢٠٢

إذا اتفقا على الكفالة وقال الكفيل لا حق لك عليه............................ ٢٠٣

إذا تكفل رجلان برجل فسلمه أحدهما....................................... ٢٠٣

إذا مات المكفول أو جاء المكفول وسلم نفسه................................. ٢٠٤

هل تصح الكفالة المكاتب................................................... ٢٠٧

كتاب الصلح

بيان ماهية الصلح ومورده وانه لازم من الطرفين............................... ٢١٠

إذا اصطلح الشريكان على ان يكون الربح والخسران على أحدهما............... ٢١٩

إذا كان معهما درهمان وادعاهما أحدهما وادعى الآخر أحدهما................... ٢٢٣

إذا أودعه انسان درهمين وآخر درهما ثم تلف منهما درهم...................... ٢٢٥

إذا كان لواحد ثوب بعشرين ولآخر ثوب بثلاثين فاشتبها...................... ٢٢٧

إذا بان أحد العوضين مستحقا............................................... ٢٢٨

يصح الصلح على عين بعين أو منفعة وعلى منفعة بعين أو منفعه................. ٢٢٩

لو ادعى دارا فأنكر من هي في يده ثم صالحه المنكر على سكنى سنة............. ٢٣١

لو ادعى اثنان دارا في يد ثالث فصدق أحدهما................................ ٢٣٤

لو ادعى عليه بشئ فأنكر وصالحه على سقى زرعه أو اجراء الماء إلى سطحه...... ٢٤٠

إذا قال المدعى عليه : صالحنى : فهل هو اقرار؟................................ ٢٤١

فروع في احكام النزاع في الاملاك

مسائل في اخراج الرواشن والأجنحة إلى الطرق النافذة والمرفوعة................ ٢٤٣

مسائل فيما إذا التمس وضع جذوعه على حائط جاره.......................... ٢٥٦

مسائل فيما إذا تداعيا جدارا بين ملكيهما..................................... ٢٦١

مسائل في تصرف الشريك في حائط لهما ببناء أو تسقيف...................... ٢٦٥

مسائل فيما إذا تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت................... ٢٧٥

مسائل فيما إذا خرجت أغصان شجرة إلى ملك الجار.......................... ٢٧٧

تتمة في تنازع راكب الدابة وقابض لجامها.................................... ٢٨١

لو تنازعا عبدا ولاحدهما عليه ثياب أو تداعيا جملا ولا حدهما عليه حمل أو تداعيا غرفة على بيت أحدهما وبابها إلى غرفة الآخر......................................................................... ٢٨٢

كتاب الشركة

ماهية الشركة وبيان أقسامها................................................ ٢٨٤

في المال المشترك وانه قد يكون منفعة وعينا وحقا............................... ٢٨٩

أسباب الشركة وانها ارث أو عقد أو حيازة................................... ٢٩٠

لا تصح الشركة بالاعمال كالخياطة والنساجة................................ ٢٩٦

لا تصح الشركة بالوجوه ولا بالمفاوضة....................................... ٢٩٨

تساوى الشريكين في الربح والخسران........................................ ٣٠٠

لا يجوز التصرف في مال الشركة إلا بإذن الباقين.............................. ٣٠٥

إذا شرط التأجيل في الشركة لم يلزم الوفاء به................................. ٣٠٧

الفصل الثاني في تقسيم مال الشركة.......................................... ٣٠٩

الفصل الثالث في اللواحق وهي مسائل....................................... ٣١٧

لو دفع انسان دابة وآخر راوية للسقاء على الاشتراك في الحاصل................ ٣١٧

لو حاش صيدا أو احتطب ناويا أنهما له ولغيره................................ ٣٢٠

لو كان بينهما مال بالسوية فاذن أحدهما لصاحبه بالتصرف.................... ٣٢٤

إذا اشترى أحد الشريكين متاعا فادعى الآخر انه لهما وأنكر.................... ٣٢٤

إذا باع أحد الشريكين سلعة بينهما وهو وكيل في القبض فادعى المشترى تسليم الثمن وصدقه الشريك وفيه فروع ٣٢٥

لو باع اثنان كل واحد عبده صفقة بثمن واحد................................ ٣٢٧

فروع في تصحيح شركة الأبدان............................................. ٣٢٨