تكرر مع الحد قتل في الرابعة على الأشبه.
ويعزر المجتمعان تحت إزار مجردين ولا رحم بينهما ، من ثلاثين سوطا إلى تسعة وتسعين.
ولو تكرر مع تكرار التعزير حدا في الثالثة.
______________________________________________________
وما ذكره الشيخ قريب في الجمع بين الروايات ، فإن معنا عدة روايات (١) متضمنة لاعتبار الإحصان.
وذهب محمد بن علي بن بابويه في المقنع ، إلى أن الفاعل يقتل إن كان محصنا ، ويجلد إن لم يكن ، ويقتل المفعول به كل على حال.
وهو في رواية حماد بن عثمان ، قال : قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : رجل أتى رجلا ، قال عليهالسلام : إن كان محصنا القتل ، وإن لم يكن محصنا فعليه الجلد ، قلت : فما على المؤتى به؟ قال : عليه القتل على كل حال ، محصنا كان أو غير محصن (٢).
« قال دام ظله » : ولو تكرر مع الحد ، قتل في الرابعة ، على الأشبه.
ذهب الشيخ في النهاية والمبسوط إلى هذا ، ووجه الأشبهية أن فيه احتياطا من التهجم على سفك الدماء ، وهو في رواية إسحاق بن عمار ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : الزاني إذا زنى يجلد ثلاثا ، ويقتل في الرابعة (٣).
وقال الشيخ في موضع من الخلاف : يقتل في الخامسة ، وهو متروك ، وقال المتأخر : في الثالثة ، اعتمادا على رواية يونس ، عن أبي الحسن عليهالسلام (٤) وقد قدمناها ، والفتوى على الأول.
__________________
(١) راجع باقي أحاديث باب ١ من أبواب حد اللواط.
(٢) الوسائل باب ١ حديث ٤ من أبواب حد اللواط.
(٣) الوسائل باب ٢٠ حديث ١ من أبواب حد اللواط.
(٤) عن أبي الحسن الماضي عليهالسلام ، قال : أصحاب الكبائر كلها إذا أقيم عليهم الحد مرتين ، قتلوا في الثالثة ، والوسائل باب ٥ حديث ١ من أبواب مقدمات الحدود ج ١٨.
وكذا يعزر من قبل غلاما بشهوة.
ويثبت السحق بما يثبت به اللواط.
والحد فيه مائة جلدة ، حرة كانت أو أمة ، محصنة كانت أو غير محصنة ، للفاعلة والمفعولة.
وفي النهاية : ترجم مع الإحصان ، وتقتل المساحقة في الرابعة مع تكرار الحد ثلاثا.
ويسقط الحد بالتوبة قبل البينة كاللواط ، ولا يسقط بعد البينة.
ويعزر المجتمعتان تحت إزار واحد مجردتين ، ولو تكرر مرتين مع التعزير أقيم عليهما الحد في الثالثة ، ولو عادتا قال في النهاية : قتلتا.
مسألتان
(الأولى) لا كفالة في حد (الحد خ) ولا تأخير إلا لعذر ، ولا شفاعة في إسقاطه.
______________________________________________________
في حد السحق
« قال دام ظله » : والحد فيه مائة جلدة حرة كانت أو أمة ، محصنة كانت أو غير محصنة ، للفاعلة و (أو خ) المفعولة ، في النهاية : ترجم مع الإحصان.
القول الأول للمفيد والمرتضى ، وسلار ، وأبي الصلاح ، والمتأخر ، وأتباعهم ، وهو في رواية عثمان بن عيسى ، عن سماعة بن مهران ، عن زرارة ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، قال : السحاقة (المساحقة خ) تجلد (١).
وما في النهاية ـ أنها ترجم مع الإحصان ـ فما نعرف مستنده ، ولهذا أحال (أحاله خ) شيخنا دام ظله إلى النهاية.
__________________
(١) الوسائل باب ١ حديث ٢ من أبواب السحق والقيادة.
(الثانية) لو وطأ زوجته فساحقت بكرا فحملت من مائة فالولد له ، وعلى زوجته الحد والمهر ، وعلى الصبية الجلد.
وأما القيادة : فهي الجمع بين الرجال والنساء للزنا. أو الرجال والصبيان للواط.
ويثبت بشاهدين أو الإقرار مرتين.
والحد فيه خمس وسبعون جلدة.
وقيل : يحلق رأسه ويشهر.
ويستوي فيه الحر والعبد ، والمسلم والكافر ، وينفى بأول مرة.
وقال المفيد : في الثانية. والأول مروي.
ولا نفي على المرأة ولا جز.
الفصل الثالث
في حد القذف
ومقاصده أربعة :
(الأول) في الموجب :
وهو الرمي بالزنا أو اللواط.
وكذا لو قال : يا منكوحا في دبره بأي لغة اتفق ، إذا كانت مفيدة للقذف في عرف القائل.
ولا يحد مع جهالته بفائدتها.
وكذا لو قال لمن أقر ببنوته : لست ولدي.
ولو قال : زنى بك أبوك ، فالقذف لأبيه. أو زنت بك مك ، فالقذف لأمه.
ولو قال يا بن الزانيين ، فالقذف لهما.
ويثبت الحد إذا كانا مسلمين ولو كان المواجه كافرا.
ولو قال للمسلم : يا بن الزانية وأمه كافرة ، فالأشبه : التعزير.
وفي النهاية : يحد.
______________________________________________________
الفصل الثالث : في حد القذف
« قال دام ظله » : ولو قال للمسلم : يا بن الزانية ، وأمه كافرة ، فالأشبه التعزير ، وفي النهاية : يحد.
أقول : لما كانت الكفاءة ، أو كون المقذوف أعلى منزلا معتبرا في حد القذف ، يلزم سقوط الحد في مسألتنا ، والعدول إلى التعزير ، لأنه إيذاء للابن المسلم.
وقال في النهاية : يحد ، ولعل مستنده ما رواه في التهذيب مرفوعا (١) إلى أبان ، عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : النصرانية اليهودية تكون تحت المسلم ، فيقذف ابنها ، يضرب القاذف ، لأن المسلم قد حصنها (٢) روى هذه محمد بن يعقوب الكليني في كتابه ، وفي السند إلى أبان ، اختلاف.
وقال ابن الجنيد : يحد للقذف ، ولو كانت أمه ذمية ، قال : وروي ذلك ، عن أبي جعفر عليهالسلام (٣).
وضعف شيخنا الاستناد (الإسناد خ) إلى رواية أبان ، وما أعرف منشأه ، واختار المتأخر الأول ، وفيه نظر ، موجبه الرواية.
__________________
(١) يعني متصلا سنده إلى أبان.
(٢) الوسائل باب ١٧ حديث ٦ من أبواب حد القذف.
(٣) لعل المراد ما رواه أبو بكر الحضرمي ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، قال : قلت له : جعلت فداك ما تقول في الرجل يقذف بعض جاهلية العرب؟ قال : يضرب الحد إن ذلك يدخل على رسول الله صلى الله عليه وآله ، الوسائل باب ١٧ حديث ٧ من أبواب حد القذف.
ولو قال : يا زوج الزانية ، فالحد لها.
ولو قال : يا أبا الزانية أو أخا الزانية ، فالحد للمنسوبة إلى الزنا دون المواجه.
ولو قال : زنيت بفلانة ، فللمواجه حد.
وفي ثبوته للمرأة تردد.
والتعريض يوجب التعزير.
وكذا لو قال لامرأته : لم أجدك عذراء.
وكذا لو قال لغيره ما يوجب أذى كالخسيس والوضيع.
وكذا لو قال : يا فاسق أو يا شارب الخمر ما لم يكن متظاهرا.
ويثبت القذف بالإقرار مرتين من المكلف الحر المختار ، أو بشهادة عدلين.
ويشترط في القاذف : البلوغ والعقل.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ولو قال : زنيت بفلانة ، فللمواجه حد ، وفي ثبوته للمرأة تردد.
منشأ التردد ، احتمال كونها غير زانية ، لكونها نائمة أو مغصوبة أو مجنونة ، فلا يتحقق القذف بالنسبة إليها ، فلا مطالبة لها وذهب الشيخ في كتبه وأتباعه إلى ثبوت الحد ، وتبعه المتأخر ، والأول أصح.
وقال شيخنا : يمكن أن يعلل قول الشيخ ، بأن الزنا فعل واحد يقع بين اثنين ، فنسبة أحدهما بالفاعلية والآخر بالمفعولية ، فمتى كذب في أحدهما كذب في الآخر.
وأراه مغالطة ، فإن الزنا ليس بفعل واحد ، بل هو فعل ينسب إلى الفاعل ، وفعل ينسب إلى المفعول ، كما يقال : زنت فلانة ، ولو سلمنا أنه فعل واحد ، فلا نسلم أنه متى كذب في أحدهما كذب في الآخر.
فالصبي لا يحد بالقذف ويعزر.
وكذا المجنون.
(الثاني) المقذوف :
ويشترط فيه : البلوغ وكمال العقل والحرية والإسلام والستر.
فمن قذف صبيا أو مجنونا أو مملوكا أو كافرا أو متظاهرا بالزنا لم يحد بل يعزر.
وكذا الأب لو قذف ولده ، ويحد الولد لو قذفه.
وكذا الأقارب.
(الثالث) في الأحكام :
فلو قذف جماعة بلفظ واحد فعليه حد إن جاؤوا وطالبوا مجتمعين ، وإن افترقوا فلكل واحد حد.
وحد القذف يورث كما يورث المال ، ولا يرثه الزوج ولا الزوجة.
ولو قال : ابنك زان أو بنتك زانية فالحد لهما.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ولو قال : ابنك زان ، أو بنتك زانية ، فالحد لهما ، وقال في النهاية : له المطالبة والعفو.
أقول : مقتضى النظر ، أن الحد والعفو والمطالبة للمقذوف ، واختاره المتأخر مقيدا بأن يكون المقذوف حيا غير مولى عليه.
وفي التقييد تكلف ، فإن الصغير لا قذف له في موضع.
وقال في النهاية : على القاذف الحد ، وللمواجه به المطالبة ، سواء كان المقذوف حيا أو ميتا ، وكذا العفو له ، إلا أن يسبقه المقذوف إلى العفو (فسأل العفو خ) وما أعرف من أين قاله؟
وقال في النهاية : له المطالبة والعفو.
ولو ورث الحد جماعة فعفا أحدهم كان لمن بقي الاستيفاء على التمام.
ويقتل القاذف في الرابعة إذا حد ثلاثا.
وقيل : في الثالثة.
والحد ثمانون جلدة ، حرا كان القاذف أو عبدا ، ويجلد بثيابه ولا يجرد ، ويضرب متوسطا ، ولا يعزر الكفار مع التنابز.
(الرابع) في اللواحق :
وهي (فيه خ) مسائل :
(الأولى) يقتل من سب النبي صلىاللهعليهوآله.
وكذا من سب أحد الأئمة عليهمالسلام. ويحل دمه لكل سامع إذا أمن.
(الثانية) يقتل مدعي النبوة.
وكذا من قال : لا أدري محمد صلىاللهعليهوآله صادق أم لا؟ إذا كان على ظاهر الإسلام.
(الثالثة) يقتل الساحر إذا كان مسلما. ويعزر إذا كان كافرا.
(الرابعة) يكره أن يزاد في تأديب الصبي من عشرة أسواط.
وكذا العبد ، ولو فعل استحب عتقه.
(الخامسة) يعزر من قذف عبده أو أمته.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ويقتل القاذف ، في الرابعة ، إذا حد ثلاثا ، وقيل : في الثالثة.
الخلاف هنا ، كما في الزنا واللواط ، وفي الأول احتياط.
وكذا كل من فعل محرما أو ترك واجبا بما دون الحد.
الفصل الرابع
في حد المسكر
والنظر في أمور ثلاثة :
(الأول) في الموجب :
وهم تناول المسكر والفقاع اختيارا مع العلم بالتحريم.
ويشترط : البلوغ والعقل.
فالتناول يعم الشارب والمستعمل في الأدوية والأغذية ، ويتعلق الحكم ولو بالقطرة.
وكذا العصير إذا غلى ما لم يذهب ثلثاه.
وكل ما حصلت فيه الشدة المسكرة ، ويسقط الحد عمن جهل المشروب أو التحريم.
ويثبت بشهادة عدلين أو الإقرار مرتين من مكلف حر مختار.
(الثاني) الحد :
وهو ثمانون جلدة ، ويستوي فيه الحر والعبد والكافر مع التظاهر ، ويضرب الشارب عريانا على ظهره وكتفيه ، ويتقى وجهه وفرجه ، ولا يحد حتى يفيق.
وإذا حد مرتين قتل في الثالثة وهو المروي.
______________________________________________________
الفصل الرابع : في حد المسكر
« قال دام ظله » : وإذا حد مرتين ، قتل في الثالثة ، وهو المروي ، وقال (الشيخ خ)
______________________________________________________
في الخلاف : في الرابعة (١).
القول الأول للشيخ في النهاية ، وعليه أتباعه ، واختاره المتأخر ، ويدل عليه ، ما رواه الحسين بن سعيد ، عن إبراهيم بن أبي البلاد ، عن أبيه ، عن الأصبغ ، عن حبة العرني (٢) قال : قال أمير المؤمنين عليهالسلام على منبر الكوفة : من شرب (يشرب خ) شربة خمر فاجلدوه ، فإن عاد فاجلدوه ، فإن عاد فاقتلوه (٣).
وما رواه النضر ، عن هشام ، عن سليمان بن خالد ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، قال ، قال رسول الله صلىاللهعليهوآله : من شرب الخمر فاجلدوه ، فإن عاد فاجلدوه ، فإن عاد الثالثة فاقتلوه (٤).
وفي معناها أخرى ، عن المعلى ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، عن الله صلىاللهعليهوآله (٥).
وأخرى ، عن صفوان ، عن منصور بن حازم ، عن أبي عبيدة ، عن أبي عبد الله عليهالسلام (٦).
والقول الثاني للشيخ في الخلاف والمبسوط ، والعمل على الأول (بالأول خ) للروايات (٧).
__________________
(١) وفي بعض النسخ : (وقيل : في الرابعة) بدل قوله (وقال في الخلاف : في الرابعة).
(٢) بضم العين المهملة وفتح الراء الغير المعجمة والنون والياء ، قال ابن داود : منسوب إلى عرينة بن عرين آه (تنقيح المقال للمتتبع المامقاني قده ج ١ ص ٢٥٠).
(٣) الوسائل باب ١١ حديث ١٠ من أبواب حد المسكر.ج ١٨ ص ٤٧.
(٤) الوسائل باب ١١ حديث ١ من أبواب حد المسكر.
(٥) قال : كان رسول الله صلىاللهعليهوآله ، إذا أتي بشارب الخمر ضربه ، ثم إن أتي به ثانية ضربه ، ثم إن أتي به ثالثة ضرب عنقه (الوسائل باب ١١ حديث ٤ من أبواب حد المسكر.
(٦) الوسائل باب ١١ حديث ٣ من أبواب حد المسكر.
(٧) يعني الروايات المذكورة.
وقال (الشيخ خ) في الخلاف : في الرابعة.
ولو شرب مرارا ولم يحد كفى حد واحد.
(الثالث) في الأحكام
وفيه مسائل
(الأولى) لو شهد واحد بشربها وآخر بقيئها حد.
(الثانية) من شربها مستحلا استتيب ، فإن تاب أقيم عليه الحد ، وإلا قتل.
وقيل : حكمه حكم المرتد ، وهو قوي.
ولا يقتل مستحل غير الخمر ، بل يحد مستحلا ومحرما.
(الثالثة) من باع الخمر مستحلا استتيب ، فإن تاب وإلا قتل ، وفيما سواها يعزر.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : من شربها (أي الخمر) مستحلا ، استتيب ، فإن تاب أقيم عليه الحد وإلا قتل ، وقيل : حكمه ، حكم المرتد (المرتدين خ) ، وهو قوي.
ذهب الشيخ في النهاية ، إلى أن شارب الخمر المستحل لها ، دمه حلال ، وعلى الإمام عليهالسلام ، أن يستتيب عليه ، فإن تاب حده ، وإلا قتل.
والأولى أن يقال : أن مستحل الحرام (الخمر ظ) كافر ، فيكون حكمه حكم المرتد ، فإن كان عن فطرة يقتل ، وإن كان عن غير فطرة يستتاب ، وهذا من إفادة المتأخر ، واعتذر عن الشيخ في موضع بأن الاستحلال ربما يكون عن اعتراض شبهة في تحريمه ، فيكون باقيا على الإسلام.
والأولى الاجتناب عن مثل هذا الاعتذار ، فإن الخمر تحريمها معلوم من الدين ، ضرورة اللهم إلا إذا كان جديد العهد بالإسلام ، كما وقع في خلافة أبي بكر.
(الرابعة) لو تاب قبل قيام البينة سقط الحد ، ولا يسقط لو تاب بعد البينة ، وبعد الإقرار يتخير الإمام عليهالسلام في الإقامة.
ومنهم من حتم الحد.
الفصل الخامس
في حد السرقة
وهو يعتمد فصولا :
(الأول) في السارق :
ويشترط : التكليف وارتفاع الشبهة ، وأن لا يكون والدا (الوالد خ) من ولده ، وأن يهتك الحرز ، ويخرج المتاع بنفسه ، ويأخذ سرا ، فالقيود إذا ستة.
فلا يحد الطفل ولا المجنون ، لكن يعزران.
وفي النهاية : يعفى عن الطفل أولا ، فإن عاد أدب فإن عاد حكت
______________________________________________________
« قال دام ظله » : وبعد الإقرار ، يتخير الإمام عليهالسلام في الإقامة ، ومنهم من حتم الحد.
تقديره إذا تاب بعد الإقرار ، فالإمام مخير ، إن شاء عفا وإن شاء أقام الحد ، وعلى هذا فتوى الشيخ في النهاية.
وقال في الخلاف والمبسوط ، بتحتم الحد ، لعدم الدليل على السقوط ، واختاره المتأخر ، وفيه نظر.
الفصل الخامس ، في حد السرقة
« قال دام ظله » : فلا يحد الطفل ولا المجنون ، لكن يعزران ، وفي النهاية : يعفى عن الطفل أولا ، إلى آخره.
أنامله حتى تدمى ، فإن عاد قطعت أنامله ، فإن عاد قطع كما يقطع البالغ.
ولو سرق الشريك ما يظنه نصيبا (له خ) لم يقطع.
وفي سرقة أحد الغانمين من الغنيمة روايتان (١) ، إحداهما : لا يقطع ، والأخرى : يقطع لو زاد عن نصيبه قدر النصاب.
______________________________________________________
ما ذكره أولا مستنده البراءة الأصلية ، ولكونهما مرفوعي القلم (٢).
ومستند النهاية ربما يكون ما رواه علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن حماد بن عثمان ، عن الحلبي ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : قال : إذا سرق الصبي عفي عنه ، فإن عاد عزر ، فإن عاد قطع أطراف الأصابع ، فإن عاد قطع أسفل من ذلك (٣).
وهي خبر واحد ، فالأحسن في الحدود ، الاجتناب عنه ، والمتأخر على الأول ، وجعل الثاني رواية ، والأول أشبه.
« قال دام ظله » : وفي سرقة أحد الغانمين من الغنيمة روايتان ، إحداهما لا يقطع ، والأخرى يقطع ، لو زاد عن نصيبه قدر النصاب.
والرواية الأولى ، عن الأصم ، عن مسمع بن عبد الملك ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، أن عليا أتي برجل سرق من بيت المال ، قال : لا يقطع ، فإن له نصيبا (٤).
ومثلها عن عاصم بن حميد ، عن محمد بن قيس ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، أن
__________________
(١) راجع الوسائل باب ٢٤ ولاحظ حديث ٤ و ٥ و ٦ من أبواب حد السرقة ، ج ١٨ ص ٥١٩.
(٢) إشارة إلى ما ورد من رفع القلم عن الصغير والمجنون راجع الوسائل باب ٣٠ حديث ٢ من أبواب الخلل الواقع في الصلاة ج ٥ ص ٣٤٥
(٣) الوسائل باب ٢٨ حديث ٢ من أبواب حد السرقة.
(٤) الوسائل باب ٢٤ حديث ٢ من أبواب حد السرقة.
______________________________________________________
عليا عليهالسلام قال : (قضي خ) في رجل أخذ بيضة من المغنم (المقسم خ) فقالوا : قد سرق أقطعه ، فقال : إني لم أقطع أحدا له فيما أخذ شركاء (شرك خ) (١).
وفي رواية النوفلي ، عن السكوني عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : قال أمير المؤمنين عليهالسلام : أربعة لا قطع عليهم المختلس ، والغلول ، ومن سرق من الغنيمة ، وسرقة الأجير ، لأنها (فإنها خ) خيانة (٢).
وعليها فتوى المفيد وسلار.
والرواية الثانية ، عن يونس بن عبد الرحمن ، عن عبد الله بن سنان ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : قلت : رجل سرق من المغنم ، أي شئ يجب عليه أيقطع؟ قال : ينظركم نصيبه؟ فإن كان الذي أخذ أقل من نصيبه عزر ودفع إليه تمام ماله ، وإن كان أخذ مثل الذي له فلا شئ عليه ، وإن كان أخذ فضلا بقدر ثمن مجن وهو ربع دينار قطع (٣) وعليهما فتوى الشيخ في النهاية وسائر كتبه.
وحمل في الاستبصار ما رواه فضالة ، عن أبان ، عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : سألته عن البيضة التي قطع (فيها خ) أمير المؤمنين عليهالسلام (عليها خ)؟ فقال : كانت بيضة حديد ، سرقها رجل من المغنم فقطعه (٤) على أنه (٥) لم يكن للسارق فيها نصيب ، وهو حسن.
ويؤيد الرواية الثانية ، قوله تعالى : (السارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) (٦) الآية
__________________
(١) الوسائل باب ٢٤ حديث ١ من أبواب حد السرقة.
(٢) الوسائل باب ١٤ حديث ٢ من أبواب حد السرقة.
(٣) الوسائل باب ٢٤ حديث ٤ من أبواب حد السرقة.
(٤) الوسائل باب ٢٤ حديث ٣ من أبواب حد السرقة.
(٥) قوله قده (على أنه ... الخ) متعلق بقوله (وحمل في الاستبصار).
(٦) المائدة ـ ٣٨.
ولو هتك الحرز غيره ، وأخرج هو لم يقطع.
والحر والعبد ، والمسلم والكافر ، والذكور (والذكر خ) والأنثى سواء.
ولا يقطع عبد الإنسان بسرقة ماله ، ولا عبد الغنيمة بالسرقة منها.
ويقطع الأجير إذا أحرز المال من دونه على الأشهر ، والزوج والزوجة.
______________________________________________________
والتفصي عنه ، بأن يقال : لو ادعى السارق الشبهة ، يدرأ عنه الحد ، لقوله عليه السلام : ادرأوا الحدود بالشبهات (١) وإلا يقطع ، وهو اختيار المتأخر ، وهو أنسب.
« قال دام ظله » : ويقطع الأجير ، إذا أحرز المال من دونه ، على الأشهر.
ذهب الشيخ في النهاية وابن بابويه في المقنع إلى أن الأجير لا يقطع ، لو سرق من المستأجر ، وبه روايات.
(منها) ما رواه ابن محبوب ، عن أبي أيوب الخزاز ، عن سليمان بن خالد ، قال : سألت أبا عبد الله عليه السلام ، عن الرجل يستأجر أجيرا ، فسرق (يسرق خ) من بيته ، هل يقطع يده؟ قال : هذا مؤتمن ليس بسارق ، وهذا خائن (٢).
وما رواه الحسين بن سعيد ، عن عثمان ، عن سماعة ، قال : سألته عمن استأجر أجيرا ، فأخذ الأجير متاعه فسرقه؟ فقال هذا (هو خ) مؤتمن ، ثم قال : الأجير والضيف أمناء ليس يقع عليهما (عليهم خ) حد السرقة (٣).
وهذه ضعيفة ، لكونها غير مسندة ، والأولى (٤) في رجالها تردد ، والفتوى مناف لعموم الآية ، بل الأشبه أن يقطع لو أحرز دونه ، وإلا فلا لعدم الشرط.
ويمكن تأويل الروايات على هذا ، وما وجدت بهذا رواية ، فلو قال دام ظله بدل
__________________
(١) الوسائل باب ٢٤ حديث ٤ من أبواب مقدمات الحدود.
(٢) الوسائل باب ١٤ حديث ٣ من أبواب حد السرقة.
(٣) الوسائل باب ١٤ حديث ٤ (بالسند الثاني) من أبواب حد السرقة.
(٤) يعني رواية سليمان بن خالد.
وكذا الضيف.
______________________________________________________
(الأشهر) (الأشبه) لكان أشبه بالترتيب المرسوم ، والمتأخر على ما اخترناه.
« قال دام ظله » : وكذا الضيف.
تقدير الكلام ، وكذا الضيف يقطع إذا أحرز دونه ، وهو خلاف لمذهب ابن بابويه في المقنع ، والشيخ في النهاية ، فإنهما ذهبا إلى أن الضيف لا يقطع مطلقا ، عملا بما رواه علي بن رئاب ، عن محمد بن قيس ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، قال : الضيف إذا سرق لم يقطع فإن أضاف الضيف ضيفا فسرق ، قطع ضيف الضيف (١).
وبرواية سماعة (٢) وقد قدمناها مبينا ضعفها ، على أن سماعة واقفي ، ومحمد بن قيس مجهول التعيين (٣).
ووفاق (٤) لمذهب الشيخ في الخلاف.
وقال في المبسوط : إن سرق من البيت الذي نزل فلا يقطع ، ويقطع إن سرق من غيره.
وخبط المتأخر هنا (في كلام طويل) نخبته أنه ذكر أولا ، روى أصحابنا ، أن الضيف لا يقطع إذا سرق من مال مضيفه ، قال : ويمكن حمل الرواية على ما إذا لم يسرق مما أحرز عنه (عليه خ) وإلا فعليه القطع ، لقوله تعالى : (والسارق والسارقة) الآية (٥) قال : ومن أسقط الحد ، فقد أسقط حدا من حدود الله بغير دليل من كتاب وسنة وإجماع ، ثم ذكر قولي الشيخ في الخلاف والمبسوط ، وقال أخيرا رادا لكلام
__________________
(١) الوسائل باب ١٧ حديث ١ من أبواب حد السرقة.
(٢) تقدم ذكر موضعها قبيل هذا.
(٣) فإنه مشترك بين موثق وضعيف ومجهول.
(٤) عطف على قوله قده : وخلاف لمذهب ابن بابويه.
(٥) المائدة ـ ٢٨.
وفي رواية : لا يقطع.
وعلى السارق إعادة المال ولو قطع.
(الثاني) في المسروق :
ونصاب القطع ربع دينار ذهبا خالصا مضروبا بسكة المعاملة أو ما قيمته ذلك.
ولا بد من كونه محرزا بقفل أو غلق أو دفن.
______________________________________________________
الشيخ هنا ، والذي ينبغي تحصيله ، أن الضيف لا يقطع ، سواء سرق من حرز أو غير حرز للإجماع وتواتر الأخبار (فمن) خصص بأنه إذا سرق من غير حرز يقطع (يحتاج) إلى دليل ، فأدخل نفسه فيمن أسقط حدا من حدود الله على دعواه.
والعجب (العجب خ) هنا كيف حصل الإجماع وتواتر الأخبار ، وهو ما فرع تنميق قائمة (١).
والمختار المعمول عليه ، مذهب الشيخ في الخلاف.
« قال دام ظله » : ولا بد من كونه أي المسروق ـ محرزا بقفل أو غلق أو دفن (وقيل) : كل موضع ليس لغير المالك دخوله إلا بإذنه ، فهو حرز.
القول الأول للشيخ في الخلاف والمبسوط ، وزاد فيهما ، أو كان مراعى بعين صاحبه ، والمتأخر على الأول.
والقول الثاني للشيخ في النهاية.
والأول أسلم ، لأنه يورد على الثاني من جهة الطرد (الاطراد خ) أنه ينتقض بالدار المغصوبة ، إذا سرق فيها صاحبها ، وبالدار المفتوحة الأبواب ، من جهة العكس ، فإن الأول للمالك ، الدخول ، وليس (وليست خ) حرزا بالنسبة إليه ، والثاني ليس للغير ، الدخول ، وهو حرز بالنسبة إليه.
__________________
(١) (ما رفع من تنميق قائمة خ) (ما فرع من عنق قائمة خ).
ـ وقيل : كل موضع ليس لغير المالك دخوله إلا بإذنه فهو حرز.
ولا يقطع من سرق من المواضع المأذون في غشيانها كالحمامات والمساجد.
وقيل : إذا كان المالك مراعيا للمال كان محرزا.
ولا يقطع من سرق من جيب إنسان أو كمه الظاهرين ، ويقطع لو كانا باطنين.
ولا قطع (يقطع خ) في الثمر على الشجر.
ويقطع سارقه بعد إحرازه.
وكذا لا قطع (يقطع خ) في سرقة مأكول (في خ) عام سنت (١).
ويقطع من سرق مملوكا.
______________________________________________________
وللشيخ أن يلتزم في الموضعين ، بأنه لا يقطع فيهما ، لعدم الحرز ، اللهم إلا أن يقوم دليل من الخارج على القطع.
« قال دام ظله » : وقيل : إذا كان المالك مراعيا للمال ، كان محرزا.
هذا القول للشيخ (قول الشيخ خ) في المبسوط ، ولعله نظر إلى ما روي أن النبي صلىاللهعليهوآله قطع سارق مئزر صفوان في المسجد. (٢)
فعلى هذا يكون الجمال والغنم وغيرهما ، محرزة بمراعاة الراعي ، وهو اختياره في المبسوط ، وعليه المتأخر ، ولا يقطع إن كان الراعي قائدا ، يعني مقدما عليها ، وعليه الشيخ في المبسوط ، وقال المتأخر : هو في حكم المختلس ، فلا (لا خ) يقطع.
__________________
(١) أي : القحط والغلاء.
(٢) سنن أبي داود ج ٤ ص ١٣٨ ـ باب من سرق من حرز ، حديث ١ من كتاب الحدود ، والحديث منقول بالمعنى ، والمستفاد منه ، أنه صلىاللهعليهوآله أمر بقطع يد السارق ، لأجل خميصة كانت لصفوان وفي بعض طرق الحديث (الرداء).
ولو كان حرا فباعه قطع لفساده ، لا حدا.
ويقطع سارق الكفن (١).
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ويقطع سارق الكفن ، لأن القبر حرز له ، ويشترط بلوغه النصاب وقيل : لا يشترط ، لأنه ليس حدا للسرقة ، بل لحسم الجرأة.
ظاهر كلام الشيخ في النهاية ، أنه لا يشترط هنا النصاب ، وقد صرح المفيد بذلك في المقنعة ، وسلار في الرسالة.
ويدل على ذلك ظاهر روايات (منها) ما رواه الحسين بن سعيد ، عن ابن محبوب ، عن عيسى بن صبيح ، قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام ، عن الطرار والنباش والمختلس؟ فقال : يقطع الطرار والنباش ، ولا يقطع المختلس (٢).
وما رواه إسحاق بن عمار ، عن أبي عبد الله ، أن عليا عليهالسلام ، قطع نباش القبر ، فقيل له : أتقطع في الموتى؟ فقال : إنا نقطع لأمواتنا ، كما نقطع لأحيائنا (٣).
وقال في الاستبصار : لا يقطع ، إلا إذا كان اتخذ النبش عادة ، فأما إذا لم يكن ذلك عادة (عادته خ) نظر ، فإن كان نبش وأخذ الكفن ، وجب قطعه ، وإن (فإن خ) لم يأخذ ، لم يكن عليه إلا التعزير ، عملا بما رواه الحسين بن سعيد ، عن ابن أبي عمير ، عن محمد بن أبي حمزة ، عن علي بن سعيد ، قال : سألت أبا عبد الله عليه السلام ، عن النباش؟ قال : إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع ويعزر (٤).
وما رواه الحسن بن محبوب ، عن أبي أيوب ، عن الفضيل ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، قال : النباش إذا كان معروفا بذلك قطع (٥).
__________________
(١) في النسخة المطبوعة بمصر زاد « لأن القبر حرز له ».
(٢) الوسائل باب ١٩ حديث ١٠ من أبواب حد السرقة.
(٣) الوسائل باب ١٩ حديث ١٢ من أبواب حد السرقة.
(٤) الوسائل باب ١٩ حديث ١٥ من أبواب حد السرقة.
(٥) الوسائل باب ١٩ حديث ١٤ من أبواب حد السرقة.
______________________________________________________
وحمل الروايات المطلقة على هذا.
وقال في الخلاف : يقطع النباش لأنه سارق عملا بالآية ، والدليل على أنه سارق ، إن السارق هو من أخذ الشئ مستخفيا متفرغا ، والنباش كذا (١).
فهذا يدل بالالتزام على اشتراط النصاب.
وسلك المتأخر هنا مسلكه في الضيف ، فاشترط في ابتداء المسألة النصاب ، في الدفعة الأولى ، مستدلا بقولهم عليهمالسلام : سارق موتاكم كسارق أحيائكم (٢).
ثم قال : وهو اختيار المفيد في المقنعة ، وهو مقتضى أصول المذهب ، ويحكم بصحته أعيان الآثار عن الأئمة الأطهار عليهمالسلام ، وأيضا الأصل براءة الذمة ، فمن خالفه يحتاج إلى دليل.
ثم حكى مذهب الشيخ في الخلاف ، وقال : والذي اعتمد عليه ، وأفتي به ويقوى في نفسي ، قطع النباش ، إذا أخرج الكفن ، سواء كان قيمة الكفن ربع دينار ، أو أقل من ذلك أو أكثر ، في الدفعة الأولى أو الثانية ، لإجماع الأصحاب ، وتواتر الأخبار ، أن النباش يقطع ، من غير تفصيل ، وفتاواهم على ذلك ، هذا كلامه.
وقد ذكرته تنبيها على اختلاف قوليه ، لئلا يغتر بطمطراقه في الكلام ، ودعوى الإجماع.
والذي (يظهر و خ) ينبغي أن يعتمد عليه ، قول الشيخ في الاستبصار ، فإنه عمل بروايات كثيرة قريبة من التواتر ، بعضها بالمنطوق ، وبعضها بالمفهوم (المحمول خ).
__________________
(١) الظاهر أنه مأخوذ من حديث ٨ و ١٢ من باب ١٩ من أبواب حد السرقة.
(٢) راجع الوسائل باب ١٩ من أبواب حد السرقة حديث ٤ ـ ٨ ـ ١٢ ج ١٩ ص ٥١٠.
ويشترط بلوغه النصاب.
وقيل : لا يشترط ، لأنه ليس حدا للسرقة ، بل لحسم الجرأة.
ولو نبش ولم يأخذ عزر ، ولو تكرر وفات السلطان جاز قتله ردعا.
(الثالث) :
يثبت الموجب بالإقرار مرتين أو بشهادة عدلين ، ولو أقر مرة أغرم (غرم خ) ولم يقطع.
ويشترط في المقر : التكليف والحرية والاختيار.
ولو أقر للضرب لم يقطع ، نعم لو رد السرقة بعينها قطع.
وقيل : لا يقطع لتطرق الاحتمال ، وهو أشبه.
ولو أقر مرتين تحتم القطع ولو أنكر.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ولو أقر للضرب لم يقطع ، نعم لورد السرقة بعينها قطع ، وقيل : لا يقطع لتطرق الاحتمال ، وهو أشبه.
القول الأول للشيخ ، ووجهه أن رد السرقة من عنده ـ مع التهمة السابقة ـ دليل على كونه سارقا (على أنه سارق خ).
ولقائل أن يقول : يحتمل أن سرقه آخر ، ثم انتقل إليه ببيع أو هبة أو غصب أو غير ذلك ، من طرق الانتقال ، ومع الاحتمال لأحد ، وهو اختيار المتأخر ، وعليه العمل.
« قال دام ظله » : ولو أقر مرتين ، تحتم القطع ولو أنكر.
فقه هذه المسألة ، أن الإقرار ، موجب للقطع ، ولا تأثير لإنكاره بعد الإقرار.
وظاهر كلام الشيخ في النهاية ، يفوح منه السقوط ، لأنه قال : ومن أقر بالسرقة ، ثم رجع ، ألزم السرقة ويسقط عنه القطع ، وربما حمل هذا على من أقر مرة.
فأما في الخلاف ، فقد صرح ، وقال : ولو ثبت القطع باعترافه ، ثم رجع ، سقط